Oposição de Terceiro no Processo Cautelar
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:54
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Oposição de Terceiro no Processo Cautelar Este trabalho tem por finalidade trazer considerações a respeito da intervenção do terceiro, na modalidade de oposição, no processo cautelar. No Direito Processual tradicional, o Processo Cautelar, que tem como objetivo servir ao processo e não ao direito da parte, visando dar eficiência e utilidade ao instrumento que o Estado engendrou para solucionar os conflitos de interesse entre os cidadãos. É um processo instrumental, provisório e acessório. A Intervenção de Terceiros consiste em permitir àqueles que alheios à relação processual possam intervir, no processo em que não sejam partes, para defenderem seus direitos ou interesses, a fim de reduzir os perigos da extensão dos efeitos da sentença. Assim agindo, passam a sujeitar-se aos efeitos da sentença. Pela regra geral do instituto da intervenção de terceiros e do processo cautelar fica evidente uma situação de incompatibilidade de objetivos; os terceiros na maioria das modalidades, visam a defesa de direitos ou interesses que deverão ser submetidos a julgamento com uma sentença definitiva e com força de coisa julgada. A instrumentalidade dos provimentos cautelares ao processo principal (cognitivo, executivo), visando meramente a manutenção de uma situação fática até o julgamento da ação principal, conduz à conclusão de que inexiste pretensão de direitos ou interesses a serem defendidos por terceiros, provocando o confronto do entendimento explanado pela doutrina e jurisprudência. O emérito jurista Moacir Amaral Santos, de forma generalizada admite a possibilidade da intervenção de terceiros, tanto no processo de conhecimento como também nos processos executivos ou cautelares, sem maiores esclarecimentos e fundamentos. Nelson Nery Junior, Rose Maria Andrade Nery, não faz qualquer referência quanto à admissibilidade das intervenções de terceiros no processo cautelar, admitindo-as apenas no processo de conhecimento : "É instituto típico do processo de conhecimento, de sorte que náo se admite no processo de execução, seja por título judicial ou extrajudicial. Para Cândido Rangel Dinamarco não há qualquer espécie de processo cautelar em que de modo absoluto se exclua a possibilidade da intervenção de terceiro. Talvez onde haja as menores possibilidades seja nos procedimentos de protestos, notificações e interpelações (CPC, arts. 867 ss.), em que sequer o demandado é chamado a participar em contraditório e nem mesmo admite-se resposta. ........Vistas as coisas agora por outro lado (a partir das espécies de intervenção), é extremamente improvável a configuração de alguma hipótese em que seja admissível a oposição em qualquer processo cautelar. Quando cuida da intervenção específica de Oposição, Pontes de Miranda defende a sua admissibilidade em qualquer procedimento de cognição, inclusive nos especiais (ações possessórias, ação de consignação em pagamento, ação de depósito, ação de anulação e substituição de títulos aos portador, ação de prestação de contas, ação de nunciação de obra nova, ação d usucapião de terras particulares, ação de divisão e de demarcação, ação de inventário e partilha). O festejado jurista vislumbra a admissibilidade da oposição no processo de execução e até nos procedimentos de jurisdição voluntária, silenciando-se entretanto no que se refere ao processo cautelar. A intervenção do terceiro na modalidade Oposição, regra geral, tem oportunidade quando o terceiro pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos. O primeiro obstáculo para a admissibilidade da oposição no processo cautelar está no objeto deste, que é o da segurança a ser oferecida ao processo principal, inexistindo no processo cautelar pretensão sobre direito material ou pessoal, direito substancial a ser tutelado, faltando-lhe assim um dos requisitos da oposição, que é a pretensão contrária às do autor e do réu. Outro obstáculo está no conceito dispensado pelo Código Processual à oposição, que nem mesmo a conceitua como interveniente, tratando-a tanto como incidente, chamada interventiva, como demanda autônoma, ao determinar no artigo 57, que para sua promoção deverá ser observado os requisitos exigidos para a propositura de ação (art. 282 e seguintes), com distribuição por dependência e se oferecida antes da audiência (art. 59), será apensada aos autos principais correndo com ele simultaneamente; se promovida após a audiência tramitará em autos autônomos. O sistema processual do nosso código adotou os dois sistemas de oposição, a chamada interventiva sempre que vier antes da audiência de forma que aquele que não é parte mas pretenda o mesmo bem ou direito em torno do qual litigam as partes, promoverá uma nova ação abrangendo aquela relação processual já existente.
Se esse terceiro apresentar oposição depois de iniciada a audiência, dará formação a um processo novo, autônomo, com procedimento próprio como dispõe o artigo 60 do CPC., devendo ser julgada sem prejuízo da causa principal.
Entretanto, quanto à Oposição promovida antes da audiência, esse obstáculo não deve ser considerado, pois ainda que o código a trate como um processo novo, distribuído por dependência a autuado em apenso, com citação dos opostos constituindo uma nova relação jurídica processual, o opoente se torna parte do processo, recebendo a tutela conjuntamente com autor e réu. Deve ser tratado como mero incidente processual e não nova ação ou novo processo. A posição defendida por Cândido Rangel Dinamarco e Pontes de Miranda que não se posicionam pela impossibilidade absoluta e nem mesmo pela admissibilidade generalizada das intervenções e entre elas a oposição, devendo cada situação concreta ser avaliada de forma individualizada, até porque a norma processual não apresenta nenhum impedimento para a intervenção nos processo cautelares, com fez expressamente com o procedimento sumário, desde que haja compatibilidade entre a modalidade de intervenção e o tipo de tutela cautelar reclamada. Como fundamento desse posicionamento, Cândido R. Dinamarco cita a Denunciação da Lide na Produção Antecipada de Prova, uma intervenção de terceiro que pressupõe a existência de sentença condenatória do denunciado, requisito inexistente na Ação Cautelar, mas que tem sido aceita pela Jurisprudência, conforme ementas a seguir, a fim de garantir a eficácia da prova produzida em face de terceiros, que serão denunciados na lide principal: "MEDIDA CAUTELAR - Produção antecipada de provas - Denunciação da Lide - Admissibilidade, eis que tal medida não encerra uma lide, mas sim um meio do qual se vale o proponente com vistas a reunir provas em caráter preventivo - Necessidade, no entanto, de que o denunciante possa exercer a chamada garantia própria em face do denunciado, resultante automaticamente da lei ou do contrato, e não de uma simples possibilidade de direito de regresso - Observância do disposto no art. 70,III, do CP - TJSP - RT 768/218
"Voto Vencido - A medida cautelar de produção antecipada de provas importa em antecipação de uma fase processual, constituindo exigência indeclinável de que a instrução se faça com a observância do contraditório. Assim é possível a denunciação da lide, pois os que serão parte no processo principal devem participar dos atos de instrução, sejam eles efetivados antes ou após sua instauração. - STJ - RT 758/156
Na situação concreta, o denunciado não assume a posição de litisconsórte, nem será condenado a cumprir a obrigação que provocou a denunciação, mas figurará como assistente e terá como válida e eficaz a prova produzida. Uma das intervenções de terceiro que tem sua admissibilidade adequada para todos os processos cautelares é a Nomeação à Autoria, que cuida da correção do polo passivo, sem o que estará inviabilizando o processo principal pela ilegitimidade de parte. Existe ainda consenso a respeito da Oposição nos processos cautelares em que se buscam Cautelas Satisfativas, as quais resvalam nos limites da tutela cognitiva, ou mesmo desfiguram a divisão rígida do processo em conhecimento, execução e cautelar. Com o titulo de Busca e Apreensão, usando do procedimento previsto no livro da Ações Cautelares, são concedidas tutelas que atingem diretamente as relações jurídicas amparadas pelo direito substâncial. Porem a doutrina mais agressiva que atualmente vem ganhando adeptos e que alarga a possibilidade de admissão das Intervenções de Terceiros nos Processos
Cautelares é a de Ovídio Baptista da Silva, tratada por Kazuo Watanabe, sobre a cognição sumária da tutela cautelar.
"É nesse requisito, precisamente, que sua teoria se mostra mais ampla do que as demais, pois seu entendimento é no teor de que "a proteção cautelar não se destina a servir de instrumento para proteção da tutela jurisdicional comum, como supõe a doutrina dominante, mas se orienta, indiscutivelmente, para a salvaguarda dos direitos subjetivos, ou de outras situações igualmente protegidas pelo direito objetivo" podendo ter lugar a proteção "nos casos em que indique, precisamente, a situação objetiva para cuja proteção se pede a medida cautelar". Dá se o nome de "situação cautelanda" às "variadas situações que se possam mostrar carentes de proteção cautelar", integrada por direitos subjetivos, pretensões, ações e "até as simples exceções", pag. 135. Entendendo a tutela cautelar como uma tutela disponível para salvaguarda dos direitos subjetivos e situações protegidas pelo direito objetivo, obtida através de uma cognição sumária, quando presente o fumus boni iuris e o periculum in mora e existir pretensão a um bem ou direito material ou pessoal não há como não se admitir a intervenção de terceiro na modalidade oposição. José Frederico Marques, em considerações gerais à Intervenção de Terceiro afirma que ela pode ocorrer no processo de conhecimento, no de execução, ou no cautelar v. 1, pag. , e reconhece como sendo pretensão da tutela cautelar, não só a de garantir outro processo, e, indiretamente, a pretensão que dele é objeto. Tanto isso é exato que o art. 798, do Código de Processo Civil, esclarece que cabe medida cautelar quando houver fundado receio de que seja causado ao direito de uma da partes..." v. 2, pag. 382-.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
Tutela dos Interesses Coletivos
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:52
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Associações e Representação de Filiados Introdução: O Direito Processual mantinha tradicionalmente os interesses divididos em duas categorias: Interesse Público e Interesse Privado. Interesse Público do qual o Estado é o titular e Interesse Privado do qual o titular é o Cidadão.
Essa distinção, confere legitimidade "ad causam" para as ações privadas, aos titulares de interesses privados, por si ou mandatários e legitimidade "ad causam" para as ações públicas, às entidades estatais de administração direta ou indireta ou ao Ministério Público. Legitimação ordinária.
O mundo moderno entretanto cria e provoca a multiplicação dos interesses, clamando por decisões judiciais abrangentes de interesses coletivos unidos pela homogeneidade, com menor número de processos, enquanto essa tradicional divisão de interesses afasta da justiça essas pretensões.
Houve uma forte restrição para decisões do Poder Judiciário que estabelecessem somente normas gerais de direito em tese e com efeitos "erga omnes", até a Constituição de 1988.
Como exceção à regra, a Justiça do Trabalho experimentou os chamados prejulgados do TST, que sujeitavam obrigatoriamente todas as instâncias trabalhistas, valendo como direito em tese, até ser declarado inconstitucional. O poder normativo da Justiça do Trabalho veio com a Constituição de 1937, sendo revogada pela Carta de 1946. "1.Os antigos prejulgados do TST obrigariam às Juntas de Conciliação e Julgamento e aos Juizes de Direito. O dispositivo estava revogado tacitamente pela Constituição de 1946. O TST levara 17 anos (1963) para emitir o primeiro prejulgado. O instituto trabalhista em nada se assemelhava ao prejulgado do processo comum; este é proferido para o caso concreto (CPC, art. 476, tendo perdido aquela denominação). O prejulgado trabalhista, como o texto supra pretendia e vigorou, não obrigava os tribunais inferiores, nem os juizes, que só devem obedecer à lei e a sua própria consciência. Não obstante sua utilidade em alguns casos, descabia-lhe superar a autoridade de simples súmula, pois usurpava a função específica do Poder Legislativo...............Por seu turno o Supremo Tribunal Federal demorou mais 14 anos para declarar revogado pela Constituição Federal o art. 902 da CLT."
Com a Emenda Constitucional n.1/69, art. 142, § 1º , A Justiça do Trabalho dispunha também das decisões em Dissídios Coletivos. "A lei especificará as hipóteses em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho".
Até o advindo da Constituição Federal de 1988, podemos afirmar com grande margem de segurança que, com exceção da Justiça do Trabalho, não dispúnhamos do instrumento de ação para defesa de interesses Coletivos.
A Ação Popular - Lei nº 4.717/65, Ação Civil Pública - Lei nº 7.347/85, Ação Direta de Inconstitucionalidade, sofriam fortes restrições, limitando-as à defesa apenas de interesse Público, do qual é titular o Estado.
O ante projeto e projeto da Lei 7.347/85 - Lei da Ação Civil Pública , incluía entre os seus objetos , a defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, o que foi vetado quando de sua Promulgação, assim como, era restrita a sua legitimidade.
"De outro lado, dentro dessa ampla gama de problemas, um dos mais importantes é o da legitimação para agir. Aliás, para Kazuo Watanabe, "o problema fundamental da tutela jurisdicional dos interesses difusos está na legitimação para agir."" A Constituição Federal de 1988, apresentou enormes modificações na tutelas dos interesses, dispondo que: - art. 8º..III- ao sindicato cabe a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; - art. 5º ..LXXIII- qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; art. 103- Podem propor ação de inconstitucionalidade I-O presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, O Governador de Estado, O procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; art. 129 III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; art. 5º ..LXX-o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; art. 5º XXXII O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor; art. 48 do ADCT - O Congresso.....elaborará o Código de Defesa do Consumidor; art. 5º...XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Com essas disposições, a CF de 1988 não só recepcionou as legislações antes vigentes, como ampliou a legitimidade e também o objeto, principalmente das ações civis públicas, que tiveram restaurado parte do veto sofrido pelo projeto, incluindo - outros interesses difusos e coletivos. A partir destas alterações, para a defesa dos interesses coletivos e difusos privados passam efetivamente a existir as Ações Coletivas de Interesses Privados e não só as ações de direitos coletivos de interesses públicos. Difusos são, pois, interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe de interesses individuais, com pontos em comum.
Iinteresses coletivos compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável, de pessoas.-... e, em sentido lato, os interesses coletivos compreendem tanto grupos de pessoas unidas pela mesma relação jurídica básica, como grupos unidos por uma relação fática comum." Promulgada a Constituição de 1988 começam a surgir na legislação ordinária normas regulamentando a defesa coletiva de interesses individuais, como a LEI nº 7.853 de 24.10.89 que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, a Lei nº 7913 de 07.12.89 sobre ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e finalmente a Lei nº 8.078 de 11.09.90 sobre a proteção do consumidor. Código de Defesa do Consumidor: Com o Código de Defesa do Consumidor é que se passou a existir realmente as Ações Coletivas para a defesa de interesses individuais múltiplos acrescendo á Lei de Ação Civil Pública o Art. 21 que dispõe: - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível , os dispositivos do Título III da Lei 8.078 de 11.09.1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Acresceu aos essencialmente coletivos, os interesses individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum - integrantes determinados ou determináveis de um grupo de pessoas, com prejuízos divisíveis oriundos das mesmas circunstâncias de fato. As Associações e Representação de Filiados C.Federal - art. 5º As entidade as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. A Constituição Federal permitiu a organização de grupos não sindicais com os mais variados objetivos, art. 5º inciso XVII, com legitimidade de representação judicial de seus filiados.
Esse avanço processual em que se permite uma pessoa agir por outra rompe com a tradição expressa no artigo 6º do Código de Processo Civil "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" deixando entretanto um ponto de indefinição.
Segundo o dispositivo constitucional essa legitimidade ou representatividade depende de autorização expressa, não bastando a mera existência da associação.
Não tendo a CF definido a quem compete autorizar expressamente a associação, se o próprio filiado, se a lei ou se o instrumento de constituição, essa indefinição vem provocando posições doutrinárias e jurisprudênciais contraditórias quanto à natureza dessa legitimação, se ordinária, extraordinária ou simples representação, por mandatário
O Constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, já no ano seguinte à promulgação da Constituição entendia que a matéria necessitaria ser regulamentada por legislação específica : "Avança neste sentido, conferindo legitimidade para defesa de outros interesses. Aqui, entretanto, pelo seu caráter extremamente sintético, deixa um verdadeiro vazio semântico a ser necessariamente preenchido por uma legislação específica."
Sem se ater à exigência da autorização expressa, o processualista Rodolfo de Camargo Mancuso defende a legitimação ordinária nas ações coletivas, quando exercitadas por uma associação " que assim se coloca como uma longa manus da coletividade interessada. - Assim é, porque, afinal, ao ingressar em juízo estará defendendo um interesse próprio, pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente atingidas, são também seus, uma vez que ela se propôs a defendê-los, como sua própria razão de ser." Para o Jurista Wilson de Souza Campos Batalha, a representação por entidades associativas não sindicais é representação inconfundível com a substituição processual. Ela pode ser exercida apenas em relação aos associados que tenham outorgado procuração para a representação.
Já a legitimação extraordinária é defendida por Hugo Nigro Mazzilli : "Na época que antecedeu o advento da legislação sobre a ação civil pública (Lei n. 7347/85), tentou-se, por meio de construção doutrinária e jurisprudencial , alargar as hipóteses de legitimação extraordinária. Sustentou-se que sindicatos e associações civis poderiam defender em juízo interesses da respectiva coletividade que as constituía (o que hoje acabou sendo reconhecido na Constituição de 1988, cf. Arts. 5º, XXI e 8º,III). Na Jurisprudência também encontramos a mesma divergência existente na doutrina conforme se vê das ementas a seguir:
"EMENTA; Processual Civil. Mandado de segurança coletivo. Requisitos. Art. 5º, XXI da CF. - Carece de legitimidade para representar seus filiados juridicamente, a associação que não tem autorização ou mandato outorgado por aqueles. Precedentes." (STJ. ROMS 1360/MG Rel. Min.Américo Luz. 2ª Turma. Decisão. 26/10/94. DJ 1 de 12/12/94, p.34.335)
"EMENTA Processual Civil.......Ilegitimidade de parte......I. O art. 5º, XXI, da Constituição Federal, só permite a representação de filiados judicial ou extrajudicialmente, quando as entidades associativas estão expressamente autorizadas.(TRF - 2ª Região. AC 93.02.08864-2/RJ 1ª T. Decisão 1/09/93. DJ de 05/10/93, p. 41.584)
"EMENTA. Processual Civil. Legitimação processual ativa e passiva. I- A teor do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, somente as entidades associativas expressamente autorizadas pela lei e pelos estatutos podem ajuizar ações coletivas no interesse de seus associados. II-Tratando-se de ação proposta em favor de servidores de entidades personalizadas, esta é que devem figurar no pólo passivo da relação processual."(TRF - 2ª Região. AC 95.02.04202/RJ. 1ª Turma. Decisão: 30/08/95. DJ de 10/10/95, p. 68.553)
"LEGITIMIDADE DO SINDICATO - 1. Tem o Sindicato direito de representação, quando devidamente autorizado (art. 5º, XXI, da CF) podendo ainda agir como substituto processual dos seus filiados (art. 8º, III, da Carta Politica) (TRF 1ª Região - AI 92.01.28095-5-DF 4ª T j.30.11.92 vu. - Revista de Processo - RT nº 70, pág. 294) Entretanto esta indefinição da legitimação já não ocorre com a defesa dos interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor que procurou sanar essa dúvida provocada pelo texto da Constituição Federal.
Para tanto exige alem da constituição legal das associações que estas constem expressamente de seus estatutos os fins específicos de defesa dos interesses e direitos protegidos pelo código. (Art. 82 inciso IV) "A razão de ser dessa disposição está na dúvida suscitada pela regra contida no inc. XXI do art. 5º da Constituição Federal,...........-.Para os fins de defesa dos interesses ou direitos dos consumidores, a autorização está ínsita na própria razão de ser das associações, enunciada nos respectivos atos constitutivos. Vale dizer estão elas permanentemente autorizadas, desde a sua constituição, a agir em juízo desde que seja esse seu fim institucional. Esse posicionamento da doutrina e da jurisprudência nos leva à conclusão que a legitimação das Associações na defesa de seus filiados poderá ser Ordinárias, Extraordinária ou simples Representação Processual, de acordo com a natureza do interesse em questão.
Em artigo publicado na Revista de Processo, Teori Albino Zavascki defende a duplicidade de legitimação para a defesa judicial dos interesses individuais homogêneos: "O carater excepcional da substituição processual resulta claramente evidenciado no art. 5º, XXI, da CF que, ao atribuir às entidades associativas em geral legitimidade para atuar em juízo em defesa de seus filiados, condicionou tal atuação ä autorização específica do associado, submetendo-a, assim, a regime de representação. Desse dispositivo resulta confirmada a regra segundo a qual a defesa judicial de direitos individuais depende sempre de autorização ou do titular do direito, ou da expressa disposição da lei. Mais do que um preceito, é um princípio: em se tratando de direitos individuais, ainda que homogêneos ou relacionados com interesses associativos, o regime de representação é a regra, e o da substituição processual é a exceção e como tal deve ser interpretado. A conclusão que se extrai desses posicionamentos doutrinários e da atual posição adotada nos julgados é que a legitimação das associações civis será: ORDINÁRIA quando na defesa de interesses difusos ou coletivos como os relacionados nos incisos I e II do artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, devendo para tanto estar constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; e que inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio público, artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Esta condição se amolda ao entendimento defendido por Rodolfo de Camargo Mancuso "uma vez que ela se propôs a defendê-los, como sua própria razão de ser". EXTRAORDINÁRIA quando na defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos expressamente autorizada por lei - substituição processual - como ocorre com a defesa do consumidor - Lei 8.078/90, art. 82 - são legitimados concorrente: IV as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear - Lei 7.853/89, art. 3º - As ações civis públicas destinadas ä proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência. - Lei 7913/89, art 3 º. A ação de que trata esta lei aplica-se, no que couber, o disposto na Lei n. 7347; REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL (MANDATARIO) quando na defesa de interesses individuais homogêneos de seus filiados não regulamentados por lei, desde que expressamente autorizada pelos titulares do direito. Tutela Coletiva - A realidade é que a Constituição de 1988 abriu a possibilidade de se ampliar as decisões do Poder Judiciário que estabeleçam normas gerais de direito em tese e com efeitos "erga omnes", restando a regulamentação. A competência será a do foro do local onde ocorrer o dano, e em caso do dano se verificar em mais de uma comarca, é competente qualquer uma delas, resolvendo-se a questão pela prevenção.(LACP art.2º) "Já da leitura desse dispositivo se percebe que o legislador atrelou dois critérios fixadores de competência que, ordinariamente, aparecem separados, porque um - o local do fato - conduz à chamada competência "relativa" prorrogável, porque estabelecida em função do interesse das partes ou da facilidade para a colheita da prova; outro - competência funcional - leva à chamada competência "absoluta", improrrogável e inderrogável, porque firmada em razões de ordem pública, de interesse do processo." O Ministério Público, quando não for parte no processo, atuará como fiscal da lei obrigatoriamente, sendo facultado aos demais legitimados habilitarem-se como litisconsortes de qualquer das partes.
Em caso de abandono ou desistência do autor, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade da ação. A legitimação das associações representa um avanço na distribuição da justiça, aproximando a sociedade do poder jurisdicional com o objetivo de atender mais tutelados com menos processo.
Para tanto as associações, em casos de manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido, poderá ser dispensado do requisito de pré-constituição, CDC.
Dispõe a lei que não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, saldo comprovada má-fé , em honorários de advogado, custas e despesas processuais, adotando sistema semelhante ao da Ação Popular. "Parece haver consenso doutrinário na tese de que os interesses difuso, por definição, não devem ter sua tutela restringida à atuação de certos órgãos governamentais nem somente ao Ministério Público, havendo mesmo quem minimize a importância da existência "jurídica" das associações, de sorte a admitir também legitimação a sociedade de fato; comitês de defesa. Sobre o tema, já escrevemos: " A solução " intermédia" exsurge, naturalmente como a mais indicada na espécie. Os interesses difusos, pelo fato mesmo de sua natureza, pedem uma legitimação difusa, a ser reconhecida, em sede "disjuntiva e concorrente" aos cidadãos " per se" ou agrupados em associações, e, bem assim, aos entes e órgãos públicos interessados, "ratione materiae", aí incluído o Ministério Público." Entretanto, quanto aos honorários periciais, em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua C. 7ª Câmara. de Direito Público, em Agr.de Inst. nº 7.492.5/3 - Franca; Rel. Des. Sérgio Pitombo; j. 05.08.96, v.u. - AASP nº 1974 - pag. 341, decidiu não ser possível exigir do demandado o ônus processual, e nem que o perito aguarde a remuneração e reembolso das despesas do sucumbente, mesmo sendo autor da Ação o Ministério Público, determinado que o feito aguardasse no arquivo o depósito e na eventual inércia, a extinção do processo, sem julgamento do mérito. "AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Adiantamento de honorários e despesas com a perícia. Impossibilidade de forçar o demandado a suportar o ônus processual, cabente ao autor. Ausência de norma que leve o perito a aguardar remuneração e reembolso de despesas do sucumbente. Recurso improvido."
A legitimação passiva abrange todos os que forem responsáveis pelas situações provocadoras de danos e infração às normas de direito material de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao bem público, etc., sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autarquias e paraestatais.
Natureza da Ação Civil Pública. A ação civil pública tem natureza de ação de conhecimento do tipo condenatório, pagamento em dinheiro ou ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, seguindo o procedimento comum do artigo 292 ou 275 do CPC, como as ações de responsabilidades pelos danos causados.
Nas ações de obrigação de fazer ou não fazer, a condenação será de cumprimento ou de cessação de atividade, sob pena de execução específica ou sob a cominação de multa diária, independente de requerimento do autor.
Quanto às ações declaratórias o entendimento é de que não teriam utilidade prática para os objetivos da ação civil pública. "Em que pese esse elastério no emprego da declaratória, cremos ser remota ou mesmo inviável sua utilização em matéria de defesa de interesses difusos: primeiro, a Lei 7.347/85 não contemplou a tutela pela ação civil pública do interesse à mera declaração jurisdicional acerca de um dado interesse difuso, senão uma tutela francamente condenatória ou ao menos cautelar; segundo, seria questionável a utilidade que um provimento só declaratório teria na espécie: no art. 11 dessa lei está dito que a sentença determinará ao réu o cumprimento em espécie da obrigação positiva ou negativa, ou lhe cominará multa diária: não parece sobrar espaço, portanto, para um mero reconhecimento de que o fato ocorreu ou de que a lesão se verificou, ou que o autor tem direito a obter, em ação própria, a devida reparação." Cautelar - Admite a propositura de ação cautelar visando evitar o dano, cujos requisitos são os mesmos previstos pelo CPC, periculum in mora e fumus boni juris, art. 4º. Nas obrigações de fazer ou não fazer é admitida a tutela liminar com ou sem justificação prévia, art. 12.
Reparação da Dano
Nos casos de direitos difusos ou coletivos, se a codenação de indenização pelo dano causado for em dinheiro, este será revertido para um fundo gerido por um Conselho Federal ou Estadual.(art. 11)
Mediante autorização legislativa, prevê a CF art. 167 IX , que os Estados podem criar e regulamentar os fundos de trata a presente norma, sendo no Estado de São Paulo criado o Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, através da lei estadual nº 6.536/89.
Diversamente da condenação nas ações de direitos coletivos e difusos, revertida para um Fundo Nacional ou Estadual criado por lei, conforme dispõe a Lei 7.347/85, nas ações coletivas de direitos individuais homogêneos, a condenação da ré será revertida diretamente aos lesados.
Trata-se de ação condenatória de ressarcimento ou mandamental quando preventiva, para proibir a prática de atos como operações fraudulentas de manipulação de preços, criação de condições artificiais, omissão de informações relevantes e indispensáveis ao funcionamento regular e seguro do mercado. Sentença:
A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (art. 16) "O efeito erga omnes da coisa julgada decorrente de sentença proferida na ACP, inibe a repropositura da mesma ação civil pelo autor ou por qualquer outro co-legitimado ao ajuizamento das ações coletivas, deixando a salvo apenas os particulares em suas relações intersubjetivas (Grinover, CDC Coment. 592). É bom frisar que os efeitos erga omnes da coisa julgada somente ocorrerão se procedente o pedido ou improcedente por ter sido considerada infundada a pretensão. Se a improcedência se der por falta ou insuficiência de provas, não se forma a autoridade da coisa julgada sobre a sentença proferida na ACP." "Com a incidência do CDC 103 § 3º às ações fundadas na LACP, vê-se que a coisa julgada proferida em ACP, se procedente o pedido, beneficiará todos os titulares de direito individual, que não fizeram parte do processo da ACP. Essa extensão dos limites subjetivos da coisa julgada faz com que eles possam valer-se da condenação genérica oriunda da ação coletiva para pleitear a satisfação ou reparação de seu direito individual. Reconhecido em ACP, por exemplo, dano provocado ao meio ambiente e a terceiro por atividade poluidora, o particular ou seu sucessor que se sentir lesado pelos fatos reconhecidos na sentença de procedência da ACP poderá dela se servir para pleitear a liquidação dos danos por ele sofridos e, posteriormente, a execução, sem que haja necessidade de mover ação de conhecimento para tanto. O sistema recursal na Ação Civil Pública é o mesmo do Código de Processo Civil, com a peculiaridade, da possibilidade de o Juiz do processo conferir efeito suspensivo aos recursos que a lei defere apenas o efeito devolutivo, quando para evitar dano irreparável à parte. art. 14 da Lei 7.347/85. Transação:-
Ponto importante das Ação Civil Pública, é sobre a possibilidade das partes transigirem sobre os interesses litigados. Os Autores que demandam em nome próprio, defendem interesses alheios, que por sua vez, são indisponíveis.
A transação conduz à extinção do feito com apreciação do mérito, produzindo os efeitos da coisa julgada e o autor não tem poderes para transigir sobre os interesses da coletividade.
Situações há entretanto, que a não transação, será prejudicial aos interesses difusos pretendidos, como quando o réu se propõe a recuperação programada do meio ambiente ou do patrimônio público. MEDIDA PROVISÓRIA nº 1.798-2 de 12.03.99
Art. 5º A Lei nº 9.494 de 10 de setembro de 1997, que disciplina a aplicação da Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública, já alterava a redação do artigo 16 da lei 7347, restringindo o efeito "erga omnes" aos limites da competência territorial do órgão prolator.
A Medida Provisória veio a expandir a limitação do efeito "erga omnes", especificamente às ações promovidas por entidades associativas, acrescentando o artigo 2º e o § único.
Art. 2ºA- A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa que tenham, na data da propositura da ação domicilio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Par. Único:- Nas ações coletivas propostas contra entidades da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
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Controle da Constitucionalidade Das Leis
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:53
Administrador
Controle da Constitucionalidade Das Leis É um instrumento voltado a policiar a ordem jurídica, que necessita extirpar do seu seio tudo aquilo que lhe contradite. A inconstitucionalidade repousa na relação de contrariedade entre a Constituição e um ato normativo imediatamente abaixo. Não é toda contrariedade com a Constituição que gera a inconstitucionalidade, ela é própria dos órgãos do Poder Político e ainda assim, quando estejam atuando regulados direta e imediatamente pelas normas constitucionais. A Constituição provisória de 22 de junho de 1890, publicada pelo Decreto n. 510, previa em seu artigo 33 ser da competência do Congresso Nacional velar pela guarda da Constituição e das leis. A Constituição de 1824 atribuía ao Legislativo a guarda e a interpretação das leis constitucionais, outorgando ao poder competente para fazer a lei, também o poder para interpretar a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Com a Constituição Republicana de 1891, foi instituído o sistema de controle americano, ou seja, o controle difuso, denominados pelos processualistas como questão prejudicial ao julgamento do mérito. Aquele sistema permitia a qualquer juiz, diante de uma caso concreto, deixar de aplicar a norma considerada inconstitucional e pela via do recurso que a declaração de inconstitucionalidade viesse a ser submetida à decisão do STF. Com a promulgação da constituição de 1934 o sistema foi aperfeiçoado, possibilitando a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional pelo Senado. Uma vez declarada inconstitucional pelo STF, o Senado poderia suspender-lhe a vigência, dando, dessa maneira, eficácia universal àquela decisão que, tomada isoladamente em cada caso concreto, tinha apenas efeitos restritos às partes. Na Reforma Constitucional de 1965 o CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ganhou total plenitude em nosso sistema, sendo deferida competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar a representação de inconstitucionalidade de leis federais e estaduais propostas pelo Procurador-Geral da República. A reforma manteve o sistema introduzido pela constituição de 1981, controle difuso, mas ao mesmo tempo adotou um sistema de controle direto por via principal, concentrado no Supremo Tribunal Federal para conhecer e declarar a inconstitucionalidade de leis federais e estaduais que ofendessem a norma constitucional. A Constituição de 1988 manteve o sistema difuso, trazendo inovações ao controle direto, chamado controle concentrado. Uma das inovações é a prevista no parágrafo segundo do artigo 103 "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. A inconstitucionalidade por omissão é a negativa, resultante de um comportamento que a despeito de ser exigido pela Constituição, faz-se ausente do sistema normativo. Até a constituição de 1988, só se conhecia a inconstitucionalidade por ação, ou seja pela edição de uma lei ou ato normativo. A Constituição atual adotou a modalidade omissiva, decorrente da não atuação do poder que deveria implementar norma constitucional, como ocorre com o Poder Legislativo, quando deixa de editar normas necessárias para efetivação das disposições constitucionais. Outra inovação da Constituição atual é a ação declaratória de constitucionalidade prevista no parágrafo 4º do artigo 103, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993: "A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República. Ainda como inovação, no direito anterior, apenas o Procurador-Geral da República, no plano federal, e ao Procurador-Geral da Justiça, no plano estadual, era atribuída legitimidade para propor a "representação" de inconstitucionalidade, sendo que a atual Constituição não mais cuida de representação, mas sim de "ação" de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade. Alem disso, ampliou o rol dos legitimados, estendendo ao Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador do Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional, a Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Efeitos do Controle da Constitucionalidade das Leis. Ação Direta de Inconstitucionalidade: Com a ação de inconstitucionalidade da lei em abstrato, o objetivo é expelir do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo desconforme com a Constituição. Declarada a inconstitucionalidade a lei torna-se inaplicável com retirada de sua eficácia em todo o território nacional e faz coisa julgada erga omnes. Segundo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a declaração de inconstitucionalidade em abstrato, por si só, retira a eficácia da norma viciada tornando-a inaplicável, não mais se exigindo a participação do Senado, contrário que se sucede no controle difuso.
"O controle abstrato da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, contestado em face da CF, é feito por meio da ADIn ajuizada perante o STF pelos legitimados do art. 103 CF. A declaração de inconstitucionalidade da lei proclamada pelo SFT em ADIn faz coisa julgada erga omnes , retirando a eficácia da lei em todo o território nacional. Por esta razão, não há necessidade de remeter-se o acórdão proferido em ADIn ao Senado Federal ( RISTF 178; RTJ 97/1371);
Entre as normas que se submetem ao controle de constitucionalidade incluem-se os decretos e outros atos normativos federais ou estaduais, constestados em face do Constituição Federal. As normas das Constituições Estaduais que conflitem com o texto da Constituição Federal também podem ser objeto de controle abstrato por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, assim como, as emendas constitucionais, caso violem a Constituição originária. (JSTF 186/69) Ação Direta de Incostitucionalidade Por Omissão: A ação de inconstitucionalidade por omissão tem a finalidade de reprimir a omissão dos poderes competentes que contrariem a Constituição. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação de inconstitucionalidade por omissão de medida para que se torne efetiva a norma constitucional, manda a Constituição que seja dada ciência ao órgão omisso para adoção das providências necessárias e , em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. A doutrina, em geral, não espera grandes resultados prático no instituto da inconstitucionalidade por omissão, uma vez que a Constituição não impõe qualquer sanção ao órgão que cometeu a omissão. Ação Direta de Constitucionalidade A Emenda Constitucional nº 3 acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 103 e parágrafo 2º do artigo 102, viabilizando a ação direta de constitucionalidade das leis. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade, cuja competência é deferida ao Presidente da Republica, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República, fará coisa julgada erga omnes, a todos obrigando, inclusive os órgãos do Poder Judiciário, com natureza de avocatória branca e efeito de verdadeira decisão normativa. Este controle tem sido utilizado com muito cuidado e restrição pelo Poder Central devido as consequências que decorrem no caso de julgamento de improcedência desta ação. Tem-se ainda, discutido sobre a constitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 102 que foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 3, por ferir as disposições dos artigos 5º inciso XXXV e 60 § 4º inciso IV, ao dispor que : as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. "Art. 5º inciso XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
"Art. 60 - parágrafo 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir - I.......... II-...............; III-............; IV os direitos e garantias individuais. Controle de Constitucionalidade Difuso - Incidental O controle de constitucionalidade difuso, concreto ou incidental, é exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua competência, a qual deverá ser suscitada pelas partes interessadas ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser conhecida ex officio pelo juiz ou tribunal. A decisão proferida pelo juiz ou tribunal, que não é sobre o objeto principal da lide, tem a eficácia, apenas, de afastar a incidência da norma viciada pela inconstitucionalidade. Nos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade incidental somente poderá ser pronunciada pelo voto da maioria absoluta de seus membros: "Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a incostitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Somente o Senado Federal tem competência para afastar a incidência da norma viciada com efeito erga omnes, quando for declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal é o dispõe o artigo inciso X do artigo 52 do Constituição Federal. Como já afirmado acima, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é pacifica no sentido de que apenas quando a declaração de inconstitucionalidade ocorrer através do controle difuso, ou seja de forma incidental, é que se deverá recorrer ao Senado Federal. "Art. 52- inciso X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada incostitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;"
A suspensão da execução total ou parcial da norma viciada por inconstitucionalidade arguída pelo sistema difuso, somente poderá Ter efeito erga omnes, quando declarada pelo Supremo Tribunal Federal, através de ato do Senado Federal.
O atual Código de Processo Civil, disciplina a matéria do controle de constitucionalidade incidenter tantum nos artigos 480 a 482, pelo tribunais estaduais. Argüida a inconstitucionalidade, instaura-se um incidente, ficando a causa sobrestada até que se resolva o referido incidente, devendo o Relator submete-lo a apreciação da Câmara competente para julgamento da ação principal. Se a argüição for rejeitada, a ação retomará seu curso normal. Se a argüição for acatada, a questão deve ser remetida ao tribunal pleno, que é o órgão competente para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Instaurado o incidente de inconstitucionalidade no segundo grau de jurisdição, o Ministério Público deve ser obrigatoriamente ouvido, sob pena de nulidade. O acórdão do pleno sobre a prejudicial de incostitucionalidade é irrecorrível, pois não causa gravame a ninguém, dado que resolve abstratamente a matéria constitucional. Somente o acórdão proferido pelo órgão parcial (turma ou câmara) resolvendo o caso concreto, aplicando a tese firmada pelo pleno, é que eventualmente poderá caber recurso.
"Sumula 513 do STF - A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de incostitucionalidade, mas a do órgão (Câmara, Grupos, Turmas) que completa o julgamento do feito"
Outro ponto controvertido é da necessidade da Câmara ou Turma provocar decisão do Pleno ou Órgão Especial, toda vez que se renovar em outro caso concreto a discussão sobre a constitucionalidade de lei que já teve a sua eficácia discutida a julgada no âmbito do mesmo Tribunal. O Supremo Tribunal Federal, no RE 190.728, já se manifestou pela dispensabilidade de se encaminhar a questão ao Plenário do Tribunal, desde que aquele órgão (Supremo T. Federal) já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade daquela lei. "Voto do Relator Ministro Ilmar Galvão : - Esta nova e salutar rotina que, aos poucos vai tomando corpo - de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientação consagrada no art. 101 do RI/STF, onde está prescrito que "a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário" - além de, por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao princípio insculpido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas também com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira." O Processo e o Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da ação Declaratória de Constitucionalidade - Lei nº 9868 de 10 de novembro de 1999 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade e de constitucionalidade que tinha o seu processo e procedimento regulados pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estão agora regulamentadas pela lei 9.868/99. Além de estabelecer a legitimidade para proposição da ação, com respeito ao que dispões a Constituição Federal, estabelece os requisitos processuais da inicial, cuida da intervenção de terceiros, que não será admitida em nenhuma hipótese, trata do atos e prazos processuais dentre outros aspectos importantes. O relator da Ação direta de Inconstitucionalidade - ADIN pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado não ação. Essas providências conferem um caráter contraditório no processo incidental, permitindo ao tribunal decidir com pleno conhecimento das questões que envolvem o incidente. A medida cautelar na ADIN será concedida por decisão da maioria absoluta dos seus membros, após a audiência dos órgãos ou autoridades mencionados acima, que terão o prazo de cinco dias, com efeicácia contra todos e efeitos ex nunc, salvo se o tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Salvo expressa manifestação em contrário, a concessão de medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, torna aplicável a legislação anterior acaso existente.
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos dessa declaração ou decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação Declaratória de Constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, até o seu julgamento definitivo. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação de informações e manifestação do advogado Geral de União e do Procurador Geral da República, sucessivamente submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos u Ministros, com a manifestação de ao menos 6 Ministros no mesmo sentido. Após o trânsito em julgado da decisão o Supremo Tribunal Federal fará publicar a parte dispositiva do acórdão correspondente. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição Federal e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, estadual e municipal.
Em suas Disposições Gerais e Finais, a Lei em questão traz também alteração no processo de incidente de constitucionalidade quando tramitando pelos Tribunais de Segunda Instância, acrescendo ao artigo 482 do Cód de Proc Civil os seguintes parágrafos:
"§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.
"§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades." O projeto original da lei em questão recebeu um veto parcial, especificamente ao Parágrafo único do artigo 2º, referente à legitimidade das entidades sindicais, que dispunha: " Parágrafo único - As entidades referidas no inciso IX, inclusive as federações sindicais de âmbito nacional, deverão demonstrar que a pretensão por elas deduzidas tem pertinência direta com os seus objetivos institucionais." Razões do Veto.
"Duas razões básicas justificam o veto ao parágrafo único do art. 2º, ambas decorrentes da jurisprudência do Supremo Tribunal em relação ao inciso IX do art. 103 da Constituição. Em primeiro lugar, ao incluir as federações sindicais entre os legitimados para a propositura da ação direta, o dispositivo contraria frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da ilegitimidade daquelas entidades para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (cf entre outros, ADIn-MC 689, Rel. Min. Néri da Silveira; ADIN-MC 772, Rel. Min. Moreira Alves; ADIn-MC 1003, Rel. Min. Celso de Mello).
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
Duplo Grau de Jurisdição
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:50
Administrador
Duplo Grau de Jurisdição Duplo Grau de Jurisdição é postulado constitucional, consectário do devido processo legal (Nery, Recursos, 39; Grinover, Princ. 143; Frederico Marques, Instit., IV, 1000, 210), e consiste na possibilidade de impugnar-se a decisão judicial, que seria reexaminada pelo mesmo ou outro órgão de jurisdição. Não é ilimitado, podendo a lei restringir o cabimento de recursos e suas hipóteses de incidência. O sistema recursal em duplo grau de jurisdição tem origem na Constituição Francesa, quando a generalidade de recursos chegou a debates sobre a sua supressão, tendo como regra o conhecimento e decisão das causas por dois órgãos de jurisdição, sendo o segundo hierarquicamente superior ao primeiro. Assim, o duplo grau de jurisdição, também adotado em nosso regime jurídico, teve a sua instituição inspirada na valorização das decisões judiciais, oferecendo o reexame por órgão de grau superior, com maior experiência e habilitados para correção das injustiças ou ilegalidades não sanadas pela primeira decisão. Alem dessa justificativa, os defensores do instituto abraçam a idéia de que a existência do reexame da decisão por órgão hierarquicamente superior acabam despertando nos juizes de primeira instância um maior cuidado na elaboração da sentença buscando o aprimoramento de seus conhecimentos técnicos para o progresso na carreira. Vicente Greco Filho ampara-se nesta posição, citando a lição de Chiovenda, "basta que o juiz saiba que a sua sentença pode ser reexaminada e modificada por um tribunal superior para que ela seja mais cuidadosa e mais justa." É sua opinião, que o primeiro mais próximo ao fato pode apreciar inclusive os pormenores como a sinceridade de uma testemunha ao depor, e o segundo alem de ter uma visão mais adequada do contexto dos acontecimentos análogos, aperfeiçoa a interpretação do direito. No mesmo sentido ditava a doutrina na vigência do Código de 1939 representada por José Frederico Marques , "Não há dúvida de que o sistema do duplo grau de jurisdição é um fator de maior segurança na aplicação da lei pelos órgãos judiciários. Foi o que bem salientou Seabra Fagundes, mostrando que por ele se reapura a jurisdicidade da decisão recorrida. Ao demais, na organização dos quadros judiciários, os magistrados que funcionam no Juízo do recurso são mais experimentados e se encontram em melhores condições para um exame bem refletido e sereno da questão decidida em primeiro grau." O princípio do duplo grau de jurisdição constou expressamente da Constituição brasileira do Império no artigo 158, o que atualmente não acontece, sendo entretanto consagrado pelo atual Código de Processo Civil, como também ocorria com o código de 39. Decorre entretanto, do devido processo legal, art. 5º inciso LIV e do direito ao recurso, art. 5º inciso LV, ou seja, o direito de provocar o reexame da decisão apontando e demonstrando o erro, o vicio e a irregularidade, buscando a sua modificação. A garantia constitucional é o da revisão, reexame da decisão, podendo este reexame ser praticado pelo mesmo juiz ou órgão judicial ou por órgão hierarquicamente superior. Recurso, na definição de Moacyr Amaral Santos, "é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação." A regra geral é da aplicação do duplo grau de jurisdição, não havendo entretanto impedimento legal que o recurso seja apreciado pela mesma autoridade prolatora da decisão recorrida. Essa pratica tem sido adotada com cautela, em respeito aos adjetivos antes discorridos em defesa dos benefícios e importância para a segurança na distribuição da justiça que representa o princípio do duplo grau de jurisdição. Assim aconteceu na vigência do Código de Processo Civil de 39 com as chamadas "Causas de Alçada", causas de pequeno valor em que só se admitia os recursos de embargos de nulidade ou infringentes do julgado e embargos de declaração, que eram dirigidos e julgados pela mesma autoridade prolatora de sentença. Essa pratica recebeu as criticas dos ilustres juristas como José Frederico Marque "Não nos parece louvável tal norma, visto que dá ao juiz de primeira instância um arbítrio desmensurado e incontrolável, o que, em nosso sistema de juízos monocráticos ou magistrado único, nada tem de aconselhável........." "como bem pondera Seabra Fagundes, que a seguir faz a seguinte crítica: "Ressalta evidente a injustiça social de deixar demandas que envolvem, às vezes, tão vitais interesses e que, em muitos casos, afetam o próprio sentido constitucional da propriedade, entregues ao exame definitivo de um só juiz, nem sempre vitalício". Com o atual Código de Processo Civil essa pratica foi afastada, adotando-se para toda e qualquer causa o duplo grau de jurisdição. Entretanto, com a edição da lei 6830 de setembro de 1980, Lei de Execução Fiscal, restabeleceu-se as "causas de alçada" regulamentando os Recursos para as sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN, quando só são admitidos embargos infringentes e de declaração. Os embargos interpostos, serão dirigidos e julgados pelo mesmo juiz prolator da sentença, art. 34 § 3º-. Esse retorno da revisão das sentenças pela mesma autoridade prolatora não passou desapercebido pela crítica, como registra Milton Flaks "Reflete a LEF uma perigosa tendência do legislador no sentido de diminuir as garantias de uma justa prestação jurisdicional como solução para a crise do Poder Judiciário". Na mesma data foi sancionada a Lei nº 6.825 de 22.09.80 restabelecendo, também nos processos de competência da Justiça Federal, as causas de alçada. Mais recentemente, agora já atendendo comando expresso da C.Federal atual, artigo 98 ,I, foram criados os Juizados Especiais através da lei nº 9.099/95 para as causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. Com as disposições do texto do artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, a admissibilidade de procedimentos sem recursos para instância superior antes só acatado pela legislação ordinária, passa agora à condição de norma constitucional. "Art. 98 - I - ........mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;" Importante ressaltar, que a disposição constitucional inovou o sistema de recursos até então adotados, sempre limitados a embargos dirigidos ao mesmo juiz que decidiu a causa, o que gerava os questionamentos sobre a constitucionalidade das "causas de alçada". Alem de garantir o recurso ordinário, a revisão da sentença prevista na Constituição não ficará a critério unicamente da autoridade prolatora, mas a uma turma de juizes. Não submetida a decisão a órgão hierarquicamente superior é entretando revista por um colegiado, o que sem dúvida espanca os argumentos de maior relevância da critica, sempre disparada contra esse sistema recursal pelo arbítrio desmensurado e incontrolável, outorgado ao juiz de primeira instância, alem de também ter o mesmo efeito benéfico de despertar nos juizes aquele maior cuidado na elaboração da sentença, buscando o aprimoramento de seus conhecimentos técnicos, sabedor que ela será revista por seus pares.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
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