Poder discricionário do juiz
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:39
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Poder discricionário do juiz
Introdução: Denomina-se poder discricionário, o poder de escolher dentro de certos limites, a providência que adotará, tudo mediante a consideração da oportunidade e da conveniência, em face de determinada situação não regulada expressamente pela lei.
"José Cretella Júnior – Ao livre e legal pronunciamento da autoridade administrativa que, consultando a oportunidade e a conveniência da medida, se traduz em ato desvinculado de prévia regra estrita de direito condicionante de seu modo de agir, num dado momento, damos o nome de poder discricionário da administração". (Enciclopédia Saraiva do Direito- vol 59, pág. 95) Há na doutrina posições contrárias à existência de poder discricionário aos magistrados, distinguindo conceito discricionário com conceito jurídico indeterminado. Entretanto, a grande maioria dos doutrinadores processualistas acatam a existência de atuação discricionária do juiz e entre eles Moniz de Aragão, in "Medidas Cautelares Inominadas", Revista Brasileira de Direito Processual, 57/33 dispõe: costuma-se referir a atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral, em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática, ou impor a abstenção, de determinados atos, não previstos em lei ou nesta indicados apenas exemplificativamente". A realidade é que o Juiz tem no exercício de sua atividade de dizer qual é o direito, quem tem o direito e satisfazer esse direito, devendo ter os instrumentos necessários para garantir a certeza dessa atividade, enquanto não puder efetivá-la. Um dos grande males do processo é o tempo, que da mesma forma que é indispensável ao juíz para que conheça os fatos é indispensável para a garantia dos princípios processuais da ampla defesa e da igualdade das partes mas é responsável pela demora na entrega da tutela jurisdicional, quando então concorre para que ocorra injustiça. Por isso, a ciência processual tem significativa preocupação com o tempo na solução dos litígios, determinando a retroatividade da eficácia da tutela, devendo a sentença ser aplicada levando-se em conta o momento de proposição da ação e até antes, quando da ocorrência dos fatos causadores do litígio. "Chiovenda disse com clareza e precisão " o processo deve dar na medida do que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter" ( il processo deve dare por quanto posibile praticamente a chi há un diritto tutto quello ch’ egli há diritto di consiguire.) Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XXXV, que não será excluído da apreciação do Poder Judiciário, não só a lesão de direito mas também a ameaça de lesão ao direito. Visando não só garantir a solução do litígio reparando ou evitando que o dano ocorra, mas também a preservação do prestígio devido e necessário ao Poder Jurisdicional de forma que a busca do amparo judicial não torne causa de prejuízo ao cidadão, o direito processual dispõe de tutelas preventivas principais e tutelas preventivas cautelares. São tutelas preventivas principais aquelas em que o autor demonstra exaustivamente seu direito e obterá sentença definitiva que impedirá o dano ameaçado - interdito proibitório - ação declaratória - mandado de segurança preventivo. São tutelas preventivas cautelares aquelas deferidas para evitar que o processo principal perca a sua natural e indispensável função de solucionar a lide de forma justa. As medidas cautelares são tratadas pelo C.P.C. atual no livro III, relacionando no seu Capitulo II uma série de procedimentos específicos. Entretanto, no Capítulo I, estabelece em seus artigos 797,798, 799 e 804 poderes para que o Juiz possa determinar as medidas que entender necessárias e adequadas para garantia de que as partes não sofram lesão aos seus direitos antes do julgamento definitivo da lide Com essas disposições, o Código colocou à disposição do Juíz, alem das tutelas cautelares especificas, uma tutela cautelar genérica, denominada tutela cautelar inominada ou atípica. Esse poder deferido ao Juiz, de poder deferir qualquer medida acautelatória, tendo em vista a situação de cada caso, é um poder essencialmente discricionário, considerando a oportunidade e a conveniência de sua adoção, é denominado pela doutrina como Poder Geral de Cautela do Juiz. Galeno Lacerda, in Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, VIII Vol , Tomo I, 2ª Edição, considera tal atribuição como a mais importante e delicada atribuição confiada à magistratura, declamando Curet, "uma compreensão viva, um conhecimento profundo do direito e da jurisprudência, ao mesmo tempo que um espírito sagaz e pronto a apreender, de imediato, a solução motivada que se lhe solicite" (De la Juridiction des Référés, I, Paris, 1907, pág. 1) Para ele, "No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do impérium, decretava os interdicta.. "PROCESSUAL CIVIL- Agravo de Instrumento – Tutela Antecipada – Poder geral do juiz. I – A concessão da tutela antecipada é prerrogativa do poder geral do juiz e só deve ser cassada em caso de ilegalidade ou abuso de poder; II Recurso provido" (Ac. un da 1ª T do TRF da 2ª R – Ag 025454 – DJU2 02.03.99, p. 63 – ementa oficial) IOB 3/15443. O Conteúdo da Tutela Cautelar vem explicitada no artigo 799, o qual aparentemente se exauri na ordem de guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução. Entretanto, como grande defensor do amplo poder geral de cautela, Galeno Lacerda demonstra com incontestável lógica, que a exemplificação do artigo não possui caráter exaustivo, nem restritivo, ao seu objeto. O dispositivo divide-se em duas partes, sendo uma geral, ampla e indefinida "autorizar ou vedar a prática de determinados atos" a outra, exemplificativa "ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução"
Deferimento da cautela ex offício:
O Poder Geral de Cautela do Juiz está presente no Processo de Conhecimento e de Execução, com previsão também nos artigo 266 e 793: "266....poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável." "793.... As disposições destes artigos têm comando geral e irrestrito, sem vincular a decisão do magistrado ao pedido das partes, donde se conclui que poderá determinar a realização de atos comissivos e omissivos de ofício, abrangendo todas as medidas cautelares, previstas no Código ou não. A prestação da tutela cautelar inominada incidental e deferida de ofício pelo juiz é defendida pelo Processualista Nelson Nery Jr.: "- Revista de Processo - RT- nº 53, pág. 193 - A terceira corrente, que nos parece a mais acertada, admite conceda o juiz providência cautelar de of[icio, somente em se tratando de cautelar incidente. A nosso juízo está correto este posicionamento, porquanto deve haver harmonia entre os artigos 2º, 797, 798,799 do CPC, no sentido de ser respeitado o princípio da demanda.. Uma vez já provocada a atividade jurisdicional com o ajuizamento da ação, no curso do processo poderá o juiz, ex offício, determinar medidas cautelares para assegurar a efetiva realização do processo de conhecimento ou de execução". Tem a mesma posição Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Vol. Ed. Saraiva, pág. 156, "b- nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte. Esta segunda forma de manifestação do poder cautelar geral do juiz tem sido menos estudada pelos autores, que desenvolvem mais sua preocupação sobre as medidas inominadas a serem decididas em procedimento cautelar formal. Essa posição já era defendida por Vicente Greco Filho, quando ainda exercia a Procuradoria de Justiça, nos idos de 1984, em artigo NOTAS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES E PROVIMENTO DEFINITIVO, na revista JUSTITIA editada pelo Ministério Público de São Paulo, nº 125, pág. 88. GALENO LACERDA, analisa a iniciativa do Juiz nas tutelas de segurança, à luz do interesse público ou social, quando todas elas se justificam, fazendo uma interpretação analógica dos artigos 797, 798 e 888, pela disposições neles contidas : " ....... determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes;.... O artigo 797 cuida do poder legal do juiz de decretar medidas cautelares "sem audiência das partes" isto é no plural, sem audiência do autor e do réu. Em outras palavras consagra-se a cautela de – ofício." ......art. 798.....poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio.........Art. 888......Em todos estes casos, patente como é o interesse público ou de ordem social, prescreve a providência.....poderá ordenar ou autorizar. ( Com. ao Cad. Proc. Civil, Forense).
Deferimento inaudita altera pars da tutela cautelar
A prestação da tutela cautelar pelo Juiz mesmo antes de ouvir a parte contrária, é requisito da necessidade de pronta e eficaz garantia contra os riscos ao direito ou interesse de um dos litigantes com consequente ocorrência de danos durante o desenvolvimento do processo de conhecimento. Esse efeito do Poder Geral de Cautela do Juiz encontra-se expresso no artigo 804 do CPC. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu...
A Reforma do CPC: Tutela Antecipada e Poder de Cautela Geral
Expansão do Processo Cautelar
Com a rejeição da jurisprudência e doutrina em admitir a antecipação dos efeitos da tutela definitiva e a necessidade cada vez mais evidente, de um instrumento eficiente na forma e no tempo para que o juiz pudesse garantir ao consumidor da tutela jurisdicional a eficácia plena de sua decisão no processo de conhecimento, acabou sendo deturpada a natureza da tutela cautelar com a dessiminação da prestação liminar da tutelas cautelares satisfativas. A reforma do CPC veio fortalecer e ampliar o poder discricionário do Juiz, rompendo com a sua limitação às tutelas cautelares, para armá-lo com o instrumento da Antecipação da Tutela, podendo antecipar a eficácia, ainda que provisóriamente, da decisão de mérito, uma tutela preventiva provisória, sempre que entender adequada e necessária. Para Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, 2ª Edição, Edt. Malheiros, "é uma arma poderosa contra os males corrosivos do tempo no processo" Há doutrinadores como José Joaquim Calmon de Passos, que não vêm no Instituto da antecipação da Tutela, poder discricionário do Juízo, defendendo a posição de que a expressão poderá do artigo 273 não é uma faculdade a ele deferida. "Se a lei põe os pressupostos de seu deferimento, cria em favor da parte o direito de obtê-la" Comentários ao Código de Processo Civil, vol III, 8ª edição, Edt. Forense, pág.22. Confrontando essa posição, Cândido R. Dinamarco, obr. Cit., pág. 140, expõe: "A discricionariedade do juiz na concessão da tutela antecipada reflete-se ainda no poder, que a lei expressamente lhe dá, de a qualquer tempo (antes da sentença, é claro) revogar ou modificar a medida concedida (art. 273, § 4º)".
Antecipação da Tutela inauldita altera pars
O artigo 273 do CPC não estabelece um limite temporal para concessão da antecipação da tutela, que pode ocorrer desde a propositura da ação até a prolação da sentença definitiva. Não contem os dispositivos do instituto da Antecipação da Tutela nenhum impedimento ao seu deferimento antes da citação do réu. Posições contrárias a essa possibilidade argumentam que tal medida, tratando-se antecipação dos efeitos da tutela, portanto satisfativa, afronta o principio do contraditório. Entretanto, ela representa uma limitação ao princípio, o qual fica deferido para um momento posterior do procedimento, uma vez que não se trata de juízo final. Algumas decisões já começam a surgir nesse sentido: "Quando a lei criou o instituto da antecipação da tutela jurisdicional, à similitude das cautelares, não impediu que ela fosse outorgada antes da formação da triangularidade processual, bastando haver adminículos probatórios, de pronto, anexados ao exórdio. Provas boas, firmes e formadoras de certa convicção bastam para o deferimento da antecipação da tutela, mesmo porque não se trata de juízo finalístico no processo." 7ª Câm. Civ. do TAMG- RT 749/418 "A antecipação da tutela sem audiência da parte contrária é providência excepcional, autorizada apenas quando a convocação do réu contribuir para a consumação do dano que se busca evitar (273 do CPC)" 3ªCâm. de D. Privado do TJSP – RT 764/221 Antonio Claudio da Costa Machado, defende a Antecipação da Tutela liminarmente, com aplicação analógica do § 3ºdo art. 461 do CPC e do art. 804 como autorizadores da realização de audiência de justificação prévia para deferimento liminarmente da antecipação: "frente à disciplina global da tutela antecipatória que é integrada por certo sistema pelo § 3º do artigo 401, está autorizada pelo sistema a invocação analógica deste último dispositivo para permitir ao juiz realizar audiência de justificação prévia no âmbito da outorga da providência genérica do art. 273.(Tutéla Antecipada, 3º ed. Ed. Juarez de Oliveira, pág. 557)
Limites ao Poder Discricionário
Rodolfo de Camargo Mancuso, em artigo publicado na RT nº 643, A Tutela Judicial na Segurança, pág. 39/40 cita Galeno Lacerda: "Discricionariedade - "Discrição" não significa arbitrariedade, mas liberdade de escolha e de determinação dentro dos limites da Lei" São limites do poder geral de cautela: - não pode antecipar decisão sobre a lide principal; - não é dado a juiz conceder um bem superior ou de outra natureza; - é inaceitável a concessão de uma medida cautelar que se revele impraticável na execução da ação principal; - não é incondicional, prende-se às mesmas condições da tutela cautelar típica; - o Direito Material há que preexistir - o fumus boni iuris -; - não se pode decretar segurança atípica, quando contar com a segurança típica; - não se admite tutela cautelar para suspender eficácia de decisão judicial.
Conclusão
Tem o Juiz no desempenho do Poder Cautelar Geral à sua disposição : tutela preventiva definitiva, tutela preventiva provisória e tutela preventiva cautelar. A Jurisprudência já está se tornando pacífica na admissão de que o Juiz, também no Instituto da Tutela Antecipada, tal qual nas Ações Cautelares Inominadas, possui o poder geral de cautela. Os Magistrados se não têm o Poder Discricionário, tal qual do Direito Administrativo, têm um amplo poder para garantir a efetividade da tutela jurisdicional, sendo necessário que utilizem esse poder nos exatos termos expressos por Candido Rangel Dinamarco: uma arma poderosa contra os males corrosivos do tempo no processo" O exemplo das Cautelares Satisfativas não pode ser desprezado e a prática do deferimento da Tutela Antecipada inaudita altera pars e a adoção de medidas cautelares inominadas incidental ex offício, devem tornar-se prática comum, evidentemente com a prudência e responsabilidade que exige.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
Última atualização ( Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:41 )
Improbidade administrativa
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:31
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Improbidade administrativa
Introdução: A Lei nº 8.429 de 02.06.1992 - Conhecida como "lei do colarinho branco" veio regulamentar o parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal: "A administração pública direta e indireta ou fundacional..... obedecerá aos princípios........ e também, ao seguinte: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A norma em questão revogou a Lei nº 3.164 de 1º de junho de 1957 que previa o seqüestro de bens do servidor público adquirido por influência ou abuso de cargo ou função pública e revogou também a Lei nº 3.502 de 21 de dezembro de 1958 que complementava a Lei nº 3.164, regulamentando o seqüestro e o perdimento de bens de servidor público da administração direta e indireta, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. As normas revogadas não eram instrumentos adequados, deixando muito a desejar sobre a definição do conteúdo da expressão influência ou abuso de cargo e impondo dificuldades para a caracterização do enriquecimento ilícito, como se daria a sua apuração, motivo pelo qual muito pouco se ouviu falar em aplicação das penas previstas durante a longa vigência que tiveram. A nova norma, alem de definir as situações que configuram atos de improbidade administrativa e escalonar a aplicação de penas na esfera administrativa, civil e penal, também formaliza o sistema de apuração. Improbidade Administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos. (1) Assim constitui improbidade administrativa por enriquecimento ilícito (artigo 9º) atos que importem auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do cargo, mandato, função, emprego ou atividade. Constitui também improbidade administrativa atos que causem lesão ao erário p/ação ou omissão, dolosa ou culposa, ainda que não receba direta ou indiretamente qualquer vantagem (artigo 10º). E no artigo 11º, define ainda como improbidade administrativa, a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Qualquer das improbidades são punidas com a perda de bens ou valores acrescidos ao patrimônio do responsável, o ressarcimentos de danos causados ao erário, a perda da função, suspensão dos direitos políticos de 3 a 10 anos, multa e impossibilidade de contratação com órgãos de administração pública.
Processo Administrativo, Inquérito Policial e Ação Judicial
Qualquer pessoa e o Ministério Público poderão representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurado o processo de apuração da pratica do ato de improbidade administrativa. Prevê a lei que a representação que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. A autoridade só poderá rejeitar a representação se esta não estiver de acordo com as formalidades previstas, por despacho fundamentado, sendo certo, que a rejeição não impede a representação ao Ministério Público. A comissão processante é obrigada a dar conhecimento ao M.. PÚBLICO E AO TRIBUNAL DE CONTAS da existência de procedimento ou processo administrativo para apuração da prática de ato de improbidade, para que acompanhem, os quais poderão ser representados. Havendo fundados indícios da responsabilidade do indiciado a comissão poderá representar ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão público afetado, para que requeiram o seqüestro de bens do agente ou terceiro para garantia do ressarcimento das vantagens ou dos danos causados. Havendo ilícitos penais o M. Público poderá de ofício ou a requerimento da autoridade administrativa requisitar a instauração de inquérito policial. A aplicação das penalidades previstas, cíveis ou penais e a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Legitimidade:
A legitimidade da Ação de Reparação de Danos ou perda dos bens havidos ilicitamente está reservada expressamente no artigo 17 da Lei, ao representante do Ministério Público e à Fazenda Pública pela sua procuradoria. Entretanto muito tem se discutido e bastante controvertida é a jurisprudência a respeito da Legitimidade do representante do Ministério Público para a proposição de Ação Civil Pública e do Inquérito Civil Público, visando a condenação dos agentes públicos e terceiros pela pratica de atos de improbidade. Essa questão já foi alvo de questionamento quando vigentes as normas revogadas envolvendo a competência da Ação Civil Pública com a da Ação Popular, tendo a jurisprudência se firmado em prol da segunda. 1- Atualmente a corrente favorável à legitimidade do M. Público vem se fundamentando no artigo 129 inciso III da Constituição Federal vigente que estabelece: São funções institucionais do Ministério Público:......III- promover o inquérito e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; e nos artigos 16 e 17 da Lei nº 8.429/92 que estabelecem: art. 16 - Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao M.Público ou à Procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. - Art. 17- A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. 2- Corrente contrária à legitimidade do M.Público para o inquérito e a ação civil pública decorrentes de atos de improbidades fundamenta-se nos termos da Lei 8.429 que ao definir o rito para estas ações estabeleceu o procedimento ordinário, devendo reger-se pelo CPC. A corrente contrária ampara-se também na disposição do inciso IX do artigo 129 da C.Federal, porque exercer a defesa do patrimônio público implica exercício da representação judicial das entidades públicas. " CF art. 129 - IX - ...........sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. E ainda, porque manteve a constituição vigente a ação popular como instrumento para a defesa do patrimônio público, sendo parte legítima qualquer cidadão. Art. 5º inciso LXXIII. 3- A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo é dominante com o entendimento da legitimidade do MP e o cabimento da ação civil pública para a defesa do patrimônio público: Apelação Cível nº 512-5/5 - Acórdão da Nona Câmara "JULHO/97" - "AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato de improbidade - Legitimidade ativa do Ministério Público......"- É inegável que o representante do Ministério Público é parte legítima para promover o ajuizamento da ação civil pública, e a sua legitimidade ad causam vem evidenciada no artigo 5º da Lei nº 7.347/85 e no artigo 129, inciso III, da Constituição da República. A jurisprudência dominante do E. TJSP já encontra amparo na jurisprudência que vem se firmando no E. Superior Tribunal de Justiça, RT 727/138, RSTJ 27.493. Conclusão: I- AÇÃO - O repudio geral da sociedade pelo noticiário diuturno da prática de atos de improbidade administrativa, premiados com a impunidade, fez com que o constituinte buscasse a regulamentação de normas eficazes, com imposição de penas visando a reparação dos danos causados ao erário, a punição administrativa com perda da função de forma a afastar o agente do patrimônio público e a privação de liberdade. Em face desse quadro, a legitimação do Ministério Público para promover a Ação Civil Pública na defesa do patrimônio público tem respaldo em três fundamentos. a) A ação popular, instrumento colocado à disposição do povo para defesa do patrimônio e da moralidade pública, demonstrou que na maioria das vezes em que foi utilizada, esteve sempre comprometida com objetivos político-partidário, tornando-a de eficiência questionável; b) A inexistência de conflito entre os incisos III e IX do artigo 129 da Constituição - O Patrimônio Público inserido no inciso III e a defesa da moralidade administrativa constituem-se também em interesses supra-individuais, interesses difusos. O disposto no inciso IX veda a representação judicial das entidades públicas, a qual será exercida nas ações por improbidade pela procuradoria do órgão lesado. Os danos causado ao patrimônio público e à moralidade administrativa atinge diretamente o órgão lesado, mas atinge também indiretamente toda a população. c) A legitimação não é exclusiva e sim concorrente com a entidade pública e com qualquer cidadão, diante da importância que se apresenta a defesa do patrimônio público que é de todos, devendo a sua gestão pautar-se pela moralidade administrativa. Nem sempre a direção do órgão lesado tem interesse no uso de sua legitimidade. Assim, tem a entidade pública legitimidade para defesa de direito próprio; O Ministério Público legitimidade para defesa do interesse do povo; e qualquer cidadão, legitimidade para a defesa de seu interesse e da coletividade através da Ação Popular. II- INQUÉRITO - A jurisprudência tem caminhado no sentido de que os mesmos fundamentos que dão legitimidade ao Ministério Público para a ação civil pública decorrente de ato de improbidade administrativa dão legitimidade para a promoção de inquérito civil público. Entretanto se as disposições expressas nos artigos 16 e 17 da Lei 8429/92 têm total simetria com as disposições do artigo 129 da constituição federal, o que não acontece com o seu artigo 22 que determina: "Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art.14 poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo". A investigação e apuração da pratica de atos de improbidade administrativa pelo M. Público importaria em violação de funções destinadas ao Poder Executivo. O servidor público terá os seus atos investigados pela autoridade administrativa, garantido o direito de ampla defesa e se tais atos importarem em ilícitos penais a investigação será exercida pela autoridade Policial. A inércia e a parcialidade das autoridades administrativas no procedimento administrativo serão objetos do controle externo a ser exercido não só pelo M. Público mas também pelo Tribunal de Contas. Qualquer interpretação contraria do dispositivo legal mencionado importa em infringir o artigo 5º inciso LIV - " direito ao devido processo legal ". O devido processo legal para apuração de infrações administrativas é o processo administrativo na sua forma e competência legalmente prevista.(Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Estadual/SP nº 10.177/98) " SERVIDOR PÚBLICO - Demissão por Improbidade administrativa - Legitimidade do ato - Direito de defesa assegurado. Ementa Oficial : Demissão por improbidade administrativa, precedido o ato demissório de procedimento administrativo regular, em que à acusada foi assegurado o direito de defesa. Legitimidade, sob tal aspecto, do ato. MS- 21.922-0-RO - Tribunal Pleno do STF - RT- 735/198. Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rose e Waldo Fazzio Júnior, membros do Ministério Público, defendem a tese de que o Procedimento Administrativo previsto na Lei 8.429/92 : "Trata-se de medida que deve ser adotada fundamentalmente, como diligência instrutória no âmbito do inquérito civil, não como sua substituta" "Não se busca o sancionamento administrativo ou funcional do agente público, mas a coleta de subsídios tendentes a instruir o inquérito civil e a eventual ação civil pública." Segundo esse entendimento o processo administrativo da Lei nº 8429/92 seria uma sindicância para instruir o Inquérito Civil Público, com o que não se pode concordar.
NOTAS
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Márcio Fernando e FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa, Edtora Atlas, 1996, pág. 35.
BIBLIOGRAFIA
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Márcio Fernando; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa, Editora Atlas, 1996 MASCARENHAS, Paulo. Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito, LED Editora, 1999; MAZZILLI, Hugro Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Ed. RT, 6ª Edição; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública, Ed. RT, 3ª Edição; SALGADO FILHO, Nilo Spinola e MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Ação Civil Pública: Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa. Revista dos Tribunais nº 735, p. 161, janeiro de 1997. Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
Última atualização ( Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:37 )
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Ação Cautelar Inominada - Sustação de Protesto - Obrigatoriedade da Caução
Qui, 08 de Janeiro de 2009 21:42
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Ação Cautelar Inominada - Sustação de Protesto - Obrigatoriedade da Caução
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 1939, instituiu em seu artigo 675, dentre as funções preventivas nominadas, uma função complementar, admitindo outras providências cautelares inominadas, o que a doutrina denominou de PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ.
O Código de Processo Civil de 1973, no artigo 798, manteve esse poder cautelar geral do juiz, "atribuição considerada como a mais importante e delicada de quantas confiadas à magistratura." (Com..ao CPC- Galeno Lacerda - forense - tomo I - vol. VIII).
Dentre as medidas abrangidas pela aplicação desse poder cautelar, de alcance quase ilimitado, a mais utilizada sem dúvida é a de sustação de protesto cambiário. Disseminado pelas constantes crises econômicas que norteiam a Economia do Pais, a utilização deste importante instrumento de regulamentação da circulação cambiária, indispensável para a comprovação da insolvência e do inadimplemento, vem sendo utilizado com muita ênfase na cobrança impositiva de créditos, inclusive como instrumento controlador do crédito.
Essa última finalidade ganha nos dias atuais importância na constituição e ampliação de sociedades protetoras do crédito, sobrepondo-se àquelas finalidades jurídicas do protesto, com influência prejudicial à vida do cidadão comum e principalmente do comerciante. O PROTESTO CAMBIÁRIO É o ato formal, não obrigatório, por meio do qual se declara, para conhecimento de todos, que o titulo (letra de cambio, nota promissória, cheque e duplicata) não foi aceito e ou não foi pago no vencimento, para o fim de resguardar os direitos contra todos os obrigados e coobrigados. Não cria direitos, apenas os conserva, sendo um meio especial de prova. "Pedro Vieira Mota, que tem uma monografia preciosa sobre a sustação do protesto cambial, assim deixou exarado: " A noção clássica do protesto cambial, como simples registro da recusa de aceite ou pagamento, que era correta, tornou-se há muito, incompleta. O instituto além daquela finalidade primitiva e fundamental, adquiriu entre nós uma função nova mais importante, mercê de nossa realidade sócio-econômica e de seus reflexos no campo jurídico. Converteu-se, de fato, em uma execução forçada."- Enciclopédia Saraiva do Direito, pág. 298, vol 62" No Brasil ele é regulamentado pela Lei nº 2.044 de 31 de dezembro de 1908, nos artigos 28, 29, 30 e 33, uma vez que a Lei Uniforme não cuidou a respeito e pela Lei 9.492 de 10.09.97-. Duas são as modalidades de protesto, o necessário e o facultativo. O facultativo, utilizado como exigência enérgica contra o não pagamento e o necessário, com fins de interromper a prescrição, Cod. Comercial artigos 453 III e 454; conservar o direito de ação c/ endossantes, sacador e coobrigados, art. 15 inciso II e § 1º da Lei 5474/68 e artigos 43 e 53 da Lei Uniforme; para viabilizar o requerimento de falência, artigos 1º § 3º, 4º inciso IV e 10º da L.Falências; a constituição do devedor em mora. Necessário e indispensável para o instituto cambiário, não é de hoje que o protesto vem sendo utilizado abusivamente, como citado em artigo de ALFREDO BUZAID, na Revista do Ministério Público de São Paulo, JUSTITIA, vol 60, já no 1º trimestre de 1968, pág.61, portanto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939: "É, pois, lamentável, que de simples meio de prova, oficial e solene, da apresentação da letra e recusa, por parte do sacado, do aceite ou do pagamento, o protesto se tenha convertido em meio violento de cobrança ou intimidação, levado a efeito por intermédio do oficial do protesto. E os abusos, são tais, tantos e tão repetidos, que já constituem praxe sobreposta à lei que poucos conhecem, muitos desprezam e ninguém cumpre (João E. Borges, Protesto Cambial, em Rev. Forense, vol.124, pág. 606)".
Tem o Protesto importância maior e de aplicação indispensável para o instituto da duplicata, que só produz efeito como título de crédito cambial após o aceite, cuja recusa é comprovada através do protesto por falta de aceite.
"Até o aceite, ou até o endosso pelo criador do título não há relação jurídica oriunda da duplicata mercantil, como título cambiariforme; -......- A relação jurídica cambiariforme, nas duplicatas mercantis, surge, com o aceite, entre o vendedor-subscritor e o comprador-aceitante, ou entre aquele e o primeiro endossatário. (Tratado de Direito Privado - Pontes de Miranda - TOMO XXXVI - pag. 16/17 -RT)
AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO
Enquanto o ato de protesto era utilizado, visando apenas os seus fins jurídicos, a medida já era encarada com certas ressalvas pela doutrina que entendia ser correto apenas a sustação dos protestos facultativos.
"O protesto necessário não pode ser sustado, mas o facultativo admite a sustação. Não poderá por exemplo, ser sustado o protesto contra devedor comerciante, quando o credor pretende requerer-lhe a falência, porque, então, o protesto é condição indispensável para o requerimento da falência, tanto que com a petição inicial o credor é obrigado a exibir o título e a certidão do protesto, nos termos do art. 11 da Lei de Falências." (Sustação de Protesto Através do Processo Cautelar - João Mendes - Revista JUSTITIA - vol.50, pág. 165 - 1965.
Todavia, já se admitia como viável o pedido de sustação de protesto nos casos necessários, mediante prévio depósito, mesmo esta providência não estando expressa no Código de 39, que em seu artigo 688 previa a responsabilidade da parte que maliciosamente ou por erro grosseiro promovesse medida preventiva. "Esta exigência a rigor, não deveria impedir a sustação do protesto mediante prévio depósito da quantia correspondente ao crédito reclamado, uma vez que a finalidade da medida cautelar consiste, precisamente, em evitar os desastrosos efeitos decorrentes do protesto, e não elidir a falência, que é a finalidade do depósito após a citação do devedor para o processo falimentar." João Mendes - ob.ct. Com as constantes crises econômicas, por decorrência normal, a inadimplência, as falências e concordatas também marcam freqüência na vida comercial do país, e consequentemente vem ocorrendo uma super valoração do crédito. Marca indiscutível de insolvência e de inadimplência, na mesma proporção que o "protesto" passou a ser utilizado como mecanismo de defesa dos comerciantes e instituições financeiras, indicador de quem merece ou não crédito, cresceu a busca de recursos contra o uso indiscriminado deste instrumento, seja para não pagar o que não se deve como também para proteção do crédito. A sustação do protesto até o julgamento final da Ação que decidirá sobre existência ou não da relação cambiária, mercantil ou da liquidez do crédito representado, tem amparo no artigo 798 e 799 do CPC. "A enumeração legal é, entretanto, apenas exemplificativa, pois o poder cautelar genérico não restou limitado, pelo legislador, a algumas providências práticas. Corresponde, pois, a qualquer medida, de fato ou de direito, que se faça necessário para afastar o periculum in mora." "Uma delas, que já vinha sendo aplicada no regime anterior, não sem oposição e relutância na jurisprudência, é a sustação do protesto cambiário, medida que agora encontra integral apoio no art. 798." Humberto Theodoro Junior - Processo Cautelar - Leud - 9ª ed. - págs. 104/105. Mesmo tratando-se a Ação Cautelar, de um procedimento sumário, nem sempre será possível obter a prestação jurisdicional com a brevidade pretendida, necessitando de providência que anteceda a dilação probatória, o que ocorre indiscutivelmente quando se trata de sustação de protesto, pela exiguidade do prazo. Impossível assegurar o resultado útil da demanda, nas ações cautelares de sustação de protesto, sem uma providência liminar que anteceda o procedimento regular, mesmo em se tratando de processo sumário. Essa providência tem amparo no artigo 804 do CPC, "é licito ao juiz conceder liminarmente ou.... sem ouvir o réu, quando verificar, que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa a vir a oferecer". Trata-se de medida que exige justificativa da iminência de dano irreversível, portanto restrita à verificação pelo Juiz e sujeita ao poder geral de cautela. "Conforme estabelece o nosso sistema jurídico, na ação cautelar para a concessão de liminar não basta, tão-somente, a afirmação de sua necessidade formulada pelo requerente, a qual, mais das vezes, constitui uma opinião puramente subjetiva, mas, principalmente, da demonstração, por parte do requerente, da existência dos requisitos específicos da tutela cautelar, para que o juiz possa realizar a sua indispensável avaliação, e se convencer ou não da necessidade de conceder a liminar requerida (ac. un. 1.105/88 da 1ª Câm. do TJAL no agr. 5.618 rel. des. Paulo da Rocha Mendes; DJAL de 1.9.89; Adcoas 1990, n. 128.860). Entretanto, indiscutível é a presença do periculum in mora no PROTESTO CAMBIAL, que independente de ser necessário ou facultativo, abala o crédito do comerciante ou da pessoa física, bastando a demonstração do fumus boni juris, para impedir ao magistrado do uso do poder discricionário, e conceder a tutela liminarmente, pois irreversível, exigindo ou não a garantia do autor, para reparar danos que venham sofrer o requerido. Na busca de limitar o uso abusivo do Protesto, tem-se o uso abusivo da sustação, através de medida cautelar sem a ouvida da parte contrária, restringindo e até impedindo os efeitos da circulação cambiária. Com o desejo de restringir também o uso abusivo das ações cautelares, passou-se a condicionar sistematicamente a sustação do protesto, à caução, e caução em depósito da importância expressa no título, que o Código não prevê com obrigatoriedade.
"Tanto a outorga de liminar quanto a exigência de caução como contra cautela pertencem à discrição do juiz. Reconhecida no caso concreto a presença dos pressupostos da ação cautelar, cabe-lhe decidir com prudência, presteza e sagacidade sobre a conveniência, ou não , da medida prévia e, na hipótese afirmativa, se condicionada ou não à garantia. (Com. ao Cod. de Processo Civil - Galeno Lacerda - pág. 346 - vol VIII - Tomo I )
Diante deste contesto o STF chegou até a decidir pela não admissibilidade da sustação do protesto cambial sem o prévio depósito do valor do título, ao apreciar o RE 89.825-SP em 26.10.79. Essa radicalização, ainda aplicada por muitos Juizes, afronta com violação ao espirito da lei, como esta disposto nos artigos 826, 827 e 828, que especificam como podem ser as cauções: real ou fidejussória, poderá ser em dinheiro, títulos, hipoteca, penhor e fiança, quando a lei não determinar a espécie, com a faculdade de quem presta a caução indicar o modo que a pretende fazer. "Não distinguindo o art.804 do CPC a espécie de caução a ser prestada, ao requerente é dada a faculdade de escolha entre as previstas in genere (real ou fidejussória). (ac.un. da 3ªCâm. do TJSC de 22.09.88, no agr. 4.86, rel. des. Alcides Aguiar; Jurisp. Cat. 61/182 - CPC Anotado - Alexandre de Paula - fls. 3164. O que se tem como ideal para o instituto é a apreciação de cada caso, no uso do poder discricionário do Juiz, em manter a liminar deferida mediante a cautela, revogá-la e até mesmo mantê-la sem a garantia de caução, após ouvida a parte contrária e os fundamentos trazidos para os autos, uma vez que as características da cautelar de sustação de protesto não permite a realização destes atos, sem colocar o autor em risco de danos irreversíveis. "Vale transcrever aqui, em abono de nossas considerações, o seguinte trecho do lúcido parecer da Procuradoria-Geral da República no citado RE 89.825: "O depósito prévio, ou caução, não é medida obrigatória. Ao juiz, em cada caso, é facultado o exame de sua necessidade. Outrossim, a prática judiciária tem demonstrado que não poucas vezes o protesto é pedido somente para constituição em mora, mas para produzir outros efeitos, que fogem ao campo do puro Direito, para diversamente, alcançar o crédito e ameaçar de ruína o comerciante, pois que o efeito prático do protesto, como ninguém desconhece, é o de produzir a imediata retratação bancária, se não o próprio corte do crédito bancário e das entidades financeiras em geral" (RT-583, pag.36 - José Adriano Marrey Neto)"
Essas medidas saneadoras da cautelar são pertencentes do poder discricionário do Juiz, que nos termos do disposto no artigo 807, pode a qualquer tempo revogar ou modificar as medidas anteriormente deferidas, seja pela constatação de que a situação colocada à sua apreciação não se revelou merecedora da cautela ou se a situação modificar-se no decorrer do processo.
"Por este motivo, se, no decurso do processo cautelar ou do processo principal, convencer-se o juiz da ausência de qualquer destes elementos, cumpre-lhe o dever de, mesmo sem provocação do interessado, revogar a medida provisoriamente decretada" Galeno Lacerda - ob.citada-pág. 393.
"Outra possibilidade de revogação ocorre dentro dos próprios autos da ação cautelar, quando deferida liminarmente a medida, na sentença final, após a summaria cognitio, conclui-se pela inexistência dos fatos ou razões autorizadoras da tutela cautelar. Julgada improcedente a ação cautelar, ipso facto, fica revogado o provimento concedido in limine litis -.Humberto Theodoro Júnior - Processo Cautelar - pag. 163-
Algumas decisões são encontradas, que fogem a essa regra de somente deferir a cautela liminarmente mediante depósito: PROTESTO CAMBIAL - Sustação - Liminar concedida - Condicionamento à caução in pecunia - Oferecimento de caução real - Substituição indeferida, em face ao condicionamento anterior, alegando imutável o despacho - art. 807 do Código de Processo Civil - Preclusão Inocorrente - Segurança concedida para a apreciação da oferta. "De qualquer maneira, exatamente porque o MM. Juiz ainda não apreciou se a caução oferecida é aceitável ou não, a segurança não pode ser concedida, desde logo, para sua aceitação, mas apenas para que o nobre impetrado aprecie a oferta de caução real, como lhe parecer de direito". - JTACSP-Lex 59, pág. 34. MEDIDA CAUTELAR - Protesto cambial - Sustação - Desobrigatoriedade da Caução - Art. 804 do Cód. de Processo Civil - Sentença confirmada - JTACSP - lex 68 - pag. 30 . RESPONSABILIDADE PELOS PREJUÍZOS Causados Pelo Autor:- O Código Processo Civil de 1939, previa a responsabilidade do vencido, que maliciosamente ou por erro grosseiro, promovesse a medida preventiva, no artigo 688. Alfredo de Araujo Lopes da Costa, defendia a responsabilidade do exequente da medida preventiva sempre, pelos danos que a execução causasse ao executado, quando: a) realizada a providência, dentro do prazo que a lei fixasse, não ajuizasse a ação principal; b) o tribunal desse provimento ao recurso contra a decisão que houvesse decretado a providência; c) quando a sentença na ação principal fosse desfavorável ao autor - Direito Processual Civil - Vol.1 - O Código de Processo Civil de 1973, manteve essa vantagem a favor do réu nas ações cautelares, excluindo a restrição do Código de 39, ao ato doloso ou erro grosseiro, quando deferida liminarmente, aplicando a responsabilidade objetiva, sem restrições, fortalecida ainda pela prestação, pelo autor, de garantia de caução real ou fidejussória, para ressarcir os danos que possa vir sofrer o requerido, caução essa que passou a ser regra quase que obrigatória, como acima demonstrado, nas ação de sustação de protesto. "Na verdade, o art. 811, CPC, estabelece o direito do vencedor, em ação cautelar, a obter o ressarcimento pelos prejuízos que lhe tenha causado a medida cautelar. Trata-se, essa responsabilidade, disciplinada no citado art. 811, de responsabilidade diferente e distinta daquela regrada no art. 16 do CPC, e, mais, trata-se de responsabilidade objetiva, vale dizer, do só e exclusivo fato da vitória na medida cautelar, e , correlatamente, evidenciado o prejuízo, nasce o direito ao ressarcimento." Revista de Processo - RT - nº 37 - Arruda Alvim - pag. 152. "O Código estabelece, expressamente, que responda pelos prejuízos que causar a parte que, de má-fé ou não, promove medida cautelar. Basta o prejuízo, se ocorrente qualquer das espécies do art. 811, I e V ("sic", deve ser "I a IV"), do CPC e, nesse tipo de responsabilidade objetiva processual, o pedido de liquidação é formulado nos próprios autos, com simples invocação de qualquer dos fundamentos do art. 811 do CPC" (RSTJ 104/288) Código de Processo Civil- Theotonio Negrão- Saraiva - Nota Art. 811: 1a.-. Dispõe o parágrafo único do artigo 811 do CPC, que A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar, ou seja nos próprios autos onde foi anteriormente deferida a medida liminarmente. Diz o artigo 807 que as medidas cautelares conservam a sua eficácia na pendência do processo principal, todavia, a execução provisória da decisão pode ser iniciada imediatamente, nos termos do artigo 520, IV, CPC. Tem-se ainda, que a decisão que defere liminarmente a medida cautelar em favor do autor, exigindo a garantia de caução, está também a deferir uma medida cautelar, de garantia em favor do requerido, a qual seja de ser ressarcido de qualquer prejuízo. Assim, julgada improcedente a ação cautelar, habilitado está o réu a promover a execução do prejuízo que veio a sofrer, efetivando-se a garantia a ele concedida em procedimento cautelar. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que " a responsabilidade definida no art. 811, do CPC é objetiva prescindindo-se, sequer da perquirição de má fé. Mais ainda, é responsabilidade de índole processual e não material - cf. RTJ 109/787, RE 100.624-GO, 1ª turma, rel. M. Soares Munõz, j. em 4.10.83). O simples fato de deixar o réu de receber o crédito indiscutível a que teria direito na época do vencimento, sendo este obstado e retardado pelo devedor através de medida cautelar, interrompendo a circulação cambial e direito de regresso e ou impondo-lhe os encargos de uma demanda judicial e seus incômodos de ordem pessoal e moral, representa um prejuízo. Causados pelo réu:- O Código de Processo Civil atual, nem o anterior, dispensa ao autor da cautelar a mesma proteção deferida ao requerido. Postulante da tutela Jurisdicional, o autor é o único responsabilizado objetivamente pela utilização da medida preventiva e ainda, quando executá-la liminarmente, restando como norma de responsabilidade do réu, aquela prevista no artigo 16 e 17 do CPC. A responsabilidade objetiva do autor, decorre, evidentemente, da utilização indevida do recurso jurídico, sem oportunidade de defesa do réu, risco que assume, quando postula a tutela. Entretanto, quando procedente a Ação Cautelar de Sustação de Protesto e também procedente a ação Principal, presumível é a ação antijurídica do réu, que sabedor dos efeitos maléficos do Protesto nos dias atuais, insiste em dele utilizar-se indevidamente. Presumível também é a ocorrência de danos morais, decorrentes da apresentação para protesto de título de crédito inexigível em nome do cidadão comum ou do comerciante, devendo, por isso, o réu ser condenado de pronto. Assim decidiu a C. nona Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, na Apelação nº 572.056-1. "TITULO DE CRÉDITO - Anulação de obrigação cambial. Prova de o cheque que se quer anulado foi dado como sinal e princípio de pagamento de compra e venda de imóvel. Negócio desfeito sem culpa do comprador. Inexigibilidade do cheque. Anulatória procedente. Recurso Improvido. INDENIZAÇÃO- Danos morais. Protesto de título de crédito inexigível. Ato ilícito. Efeito deletério do protesto que é notório. Desnecessidade, pois, da prova do dano. ...... Para compelir ao pagamento, fez protestar a tal cártula abusivamente, indiferente à reputação do emitente.... visto como o dano moral se presume, sendo bastante que a conduta antijurídica do causador tenha a aptidão de atentar contra a reputação da vítima. Ademais , é do conhecimento de todos os efeitos nocivos do protesto para a reputação do cidadão, que acaba mais discriminado que o falido,....-." CONCLUSÃO
De tudo o quanto acima foi avaliado, pode ser concluído que o Juiz do Processo tem em mãos instrumentos processuais capazes de garantir e ou prevenir, tanto o autor como o réu da ação cautelar de sustação de protesto, dos males do uso indiscriminado tanto do protesto como da ação cautelar, sem restringi-los de modo generalizado com a imposição de exigências, sem distinguir cada uma das situações.
Pode ele perfeitamente deferir a sustação do protesto liminarmente sem a garantia, vindo a exigi-la ou não, após a contestação, quando poderá até revogar a medida liminarmente deferida; reter a caução até 30 dias após a decisão de improcedência da ação cautelar, permitindo que o réu promova a execução dos danos sofridos nos mesmos autos, assim como condenar o réu na reparação dos danos causados com o protesto indevido.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
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