Ação Cautelar Inominada - Sustação de Protesto - Obrigatoriedade da Caução
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 1939, instituiu em seu artigo 675, dentre as funções preventivas nominadas, uma função complementar, admitindo outras providências cautelares inominadas, o que a doutrina denominou de PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ.
O Código de Processo Civil de 1973, no artigo 798, manteve esse poder cautelar geral do juiz, "atribuição considerada como a mais importante e delicada de quantas confiadas à magistratura." (Com..ao CPC- Galeno Lacerda - forense - tomo I - vol. VIII).
Dentre as medidas abrangidas pela aplicação desse poder cautelar, de alcance quase ilimitado, a mais utilizada sem dúvida é a de sustação de protesto cambiário.
Disseminado pelas constantes crises econômicas que norteiam a Economia do Pais, a utilização deste importante instrumento de regulamentação da circulação cambiária, indispensável para a comprovação da insolvência e do inadimplemento, vem sendo utilizado com muita ênfase na cobrança impositiva de créditos, inclusive como instrumento controlador do crédito.
Essa última finalidade ganha nos dias atuais importância na constituição e ampliação de sociedades protetoras do crédito, sobrepondo-se àquelas finalidades jurídicas do protesto, com influência prejudicial à vida do cidadão comum e principalmente do comerciante.
O PROTESTO CAMBIÁRIO
É o ato formal, não obrigatório, por meio do qual se declara, para conhecimento de todos, que o titulo (letra de cambio, nota promissória, cheque e duplicata) não foi aceito e ou não foi pago no vencimento, para o fim de resguardar os direitos contra todos os obrigados e coobrigados. Não cria direitos, apenas os conserva, sendo um meio especial de prova.
"Pedro Vieira Mota, que tem uma monografia preciosa sobre a sustação do protesto cambial, assim deixou exarado: " A noção clássica do protesto cambial, como simples registro da recusa de aceite ou pagamento, que era correta, tornou-se há muito, incompleta. O instituto além daquela finalidade primitiva e fundamental, adquiriu entre nós uma função nova mais importante, mercê de nossa realidade sócio-econômica e de seus reflexos no campo jurídico. Converteu-se, de fato, em uma execução forçada."- Enciclopédia Saraiva do Direito, pág. 298, vol 62"
No Brasil ele é regulamentado pela Lei nº 2.044 de 31 de dezembro de 1908, nos artigos 28, 29, 30 e 33, uma vez que a Lei Uniforme não cuidou a respeito e pela Lei 9.492 de 10.09.97-. Duas são as modalidades de protesto, o necessário e o facultativo.
O facultativo, utilizado como exigência enérgica contra o não pagamento e o necessário, com fins de interromper a prescrição, Cod. Comercial artigos 453 III e 454; conservar o direito de ação c/ endossantes, sacador e coobrigados, art. 15 inciso II e § 1º da Lei 5474/68 e artigos 43 e 53 da Lei Uniforme; para viabilizar o requerimento de falência, artigos 1º § 3º, 4º inciso IV e 10º da L.Falências; a constituição do devedor em mora.
Necessário e indispensável para o instituto cambiário, não é de hoje que o protesto vem sendo utilizado abusivamente, como citado em artigo de ALFREDO BUZAID, na Revista do Ministério Público de São Paulo, JUSTITIA, vol 60, já no 1º trimestre de 1968, pág.61, portanto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939:
"É, pois, lamentável, que de simples meio de prova, oficial e solene, da apresentação da letra e recusa, por parte do sacado, do aceite ou do pagamento, o protesto se tenha convertido em meio violento de cobrança ou intimidação, levado a efeito por intermédio do oficial do protesto. E os abusos, são tais, tantos e tão repetidos, que já constituem praxe sobreposta à lei que poucos conhecem, muitos desprezam e ninguém cumpre (João E. Borges, Protesto Cambial, em Rev. Forense, vol.124, pág. 606)".
Tem o Protesto importância maior e de aplicação indispensável para o instituto da duplicata, que só produz efeito como título de crédito cambial após o aceite, cuja recusa é comprovada através do protesto por falta de aceite.
"Até o aceite, ou até o endosso pelo criador do título não há relação jurídica oriunda da duplicata mercantil, como título cambiariforme; -......- A relação jurídica cambiariforme, nas duplicatas mercantis, surge, com o aceite, entre o vendedor-subscritor e o comprador-aceitante, ou entre aquele e o primeiro endossatário. (Tratado de Direito Privado - Pontes de Miranda - TOMO XXXVI - pag. 16/17 -RT)
AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO
Enquanto o ato de protesto era utilizado, visando apenas os seus fins jurídicos, a medida já era encarada com certas ressalvas pela doutrina que entendia ser correto apenas a sustação dos protestos facultativos.
"O protesto necessário não pode ser sustado, mas o facultativo admite a sustação. Não poderá por exemplo, ser sustado o protesto contra devedor comerciante, quando o credor pretende requerer-lhe a falência, porque, então, o protesto é condição indispensável para o requerimento da falência, tanto que com a petição inicial o credor é obrigado a exibir o título e a certidão do protesto, nos termos do art. 11 da Lei de Falências." (Sustação de Protesto Através do Processo Cautelar - João Mendes - Revista JUSTITIA - vol.50, pág. 165 - 1965.
Todavia, já se admitia como viável o pedido de sustação de protesto nos casos necessários, mediante prévio depósito, mesmo esta providência não estando expressa no Código de 39, que em seu artigo 688 previa a responsabilidade da parte que maliciosamente ou por erro grosseiro promovesse medida preventiva. "Esta exigência a rigor, não deveria impedir a sustação do protesto mediante prévio depósito da quantia correspondente ao crédito reclamado, uma vez que a finalidade da medida cautelar consiste, precisamente, em evitar os desastrosos efeitos decorrentes do protesto, e não elidir a falência, que é a finalidade do depósito após a citação do devedor para o processo falimentar." João Mendes - ob.ct.
Com as constantes crises econômicas, por decorrência normal, a inadimplência, as falências e concordatas também marcam freqüência na vida comercial do país, e consequentemente vem ocorrendo uma super valoração do crédito.
Marca indiscutível de insolvência e de inadimplência, na mesma proporção que o "protesto" passou a ser utilizado como mecanismo de defesa dos comerciantes e instituições financeiras, indicador de quem merece ou não crédito, cresceu a busca de recursos contra o uso indiscriminado deste instrumento, seja para não pagar o que não se deve como também para proteção do crédito.
A sustação do protesto até o julgamento final da Ação que decidirá sobre existência ou não da relação cambiária, mercantil ou da liquidez do crédito representado, tem amparo no artigo 798 e 799 do CPC.
"A enumeração legal é, entretanto, apenas exemplificativa, pois o poder cautelar genérico não restou limitado, pelo legislador, a algumas providências práticas. Corresponde, pois, a qualquer medida, de fato ou de direito, que se faça necessário para afastar o periculum in mora."
"Uma delas, que já vinha sendo aplicada no regime anterior, não sem oposição e relutância na jurisprudência, é a sustação do protesto cambiário, medida que agora encontra integral apoio no art. 798." Humberto Theodoro Junior - Processo Cautelar - Leud - 9ª ed. - págs. 104/105.
Mesmo tratando-se a Ação Cautelar, de um procedimento sumário, nem sempre será possível obter a prestação jurisdicional com a brevidade pretendida, necessitando de providência que anteceda a dilação probatória, o que ocorre indiscutivelmente quando se trata de sustação de protesto, pela exiguidade do prazo.
Impossível assegurar o resultado útil da demanda, nas ações cautelares de sustação de protesto, sem uma providência liminar que anteceda o procedimento regular, mesmo em se tratando de processo sumário.
Essa providência tem amparo no artigo 804 do CPC, "é licito ao juiz conceder liminarmente ou.... sem ouvir o réu, quando verificar, que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa a vir a oferecer".
Trata-se de medida que exige justificativa da iminência de dano irreversível, portanto restrita à verificação pelo Juiz e sujeita ao poder geral de cautela.
"Conforme estabelece o nosso sistema jurídico, na ação cautelar para a concessão de liminar não basta, tão-somente, a afirmação de sua necessidade formulada pelo requerente, a qual, mais das vezes, constitui uma opinião puramente subjetiva, mas, principalmente, da demonstração, por parte do requerente, da existência dos requisitos específicos da tutela cautelar, para que o juiz possa realizar a sua indispensável avaliação, e se convencer ou não da necessidade de conceder a liminar requerida (ac. un. 1.105/88 da 1ª Câm. do TJAL no agr. 5.618 rel. des. Paulo da Rocha Mendes; DJAL de 1.9.89; Adcoas 1990, n. 128.860).
Entretanto, indiscutível é a presença do periculum in mora no PROTESTO CAMBIAL, que independente de ser necessário ou facultativo, abala o crédito do comerciante ou da pessoa física, bastando a demonstração do fumus boni juris, para impedir ao magistrado do uso do poder discricionário, e conceder a tutela liminarmente, pois irreversível, exigindo ou não a garantia do autor, para reparar danos que venham sofrer o requerido.
Na busca de limitar o uso abusivo do Protesto, tem-se o uso abusivo da sustação, através de medida cautelar sem a ouvida da parte contrária, restringindo e até impedindo os efeitos da circulação cambiária.
Com o desejo de restringir também o uso abusivo das ações cautelares, passou-se a condicionar sistematicamente a sustação do protesto, à caução, e caução em depósito da importância expressa no título, que o Código não prevê com obrigatoriedade.
"Tanto a outorga de liminar quanto a exigência de caução como contra cautela pertencem à discrição do juiz. Reconhecida no caso concreto a presença dos pressupostos da ação cautelar, cabe-lhe decidir com prudência, presteza e sagacidade sobre a conveniência, ou não , da medida prévia e, na hipótese afirmativa, se condicionada ou não à garantia. (Com. ao Cod. de Processo Civil - Galeno Lacerda - pág. 346 - vol VIII - Tomo I )
Diante deste contesto o STF chegou até a decidir pela não admissibilidade da sustação do protesto cambial sem o prévio depósito do valor do título, ao apreciar o RE 89.825-SP em 26.10.79.
Essa radicalização, ainda aplicada por muitos Juizes, afronta com violação ao espirito da lei, como esta disposto nos artigos 826, 827 e 828, que especificam como podem ser as cauções: real ou fidejussória, poderá ser em dinheiro, títulos, hipoteca, penhor e fiança, quando a lei não determinar a espécie, com a faculdade de quem presta a caução indicar o modo que a pretende fazer.
"Não distinguindo o art.804 do CPC a espécie de caução a ser prestada, ao requerente é dada a faculdade de escolha entre as previstas in genere (real ou fidejussória). (ac.un. da 3ªCâm. do TJSC de 22.09.88, no agr. 4.86, rel. des. Alcides Aguiar; Jurisp. Cat. 61/182 - CPC Anotado - Alexandre de Paula - fls. 3164.
O que se tem como ideal para o instituto é a apreciação de cada caso, no uso do poder discricionário do Juiz, em manter a liminar deferida mediante a cautela, revogá-la e até mesmo mantê-la sem a garantia de caução, após ouvida a parte contrária e os fundamentos trazidos para os autos, uma vez que as características da cautelar de sustação de protesto não permite a realização destes atos, sem colocar o autor em risco de danos irreversíveis.
"Vale transcrever aqui, em abono de nossas considerações, o seguinte trecho do lúcido parecer da Procuradoria-Geral da República no citado RE 89.825: "O depósito prévio, ou caução, não é medida obrigatória. Ao juiz, em cada caso, é facultado o exame de sua necessidade. Outrossim, a prática judiciária tem demonstrado que não poucas vezes o protesto é pedido somente para constituição em mora, mas para produzir outros efeitos, que fogem ao campo do puro Direito, para diversamente, alcançar o crédito e ameaçar de ruína o comerciante, pois que o efeito prático do protesto, como ninguém desconhece, é o de produzir a imediata retratação bancária, se não o próprio corte do crédito bancário e das entidades financeiras em geral" (RT-583, pag.36 - José Adriano Marrey Neto)"
Essas medidas saneadoras da cautelar são pertencentes do poder discricionário do Juiz, que nos termos do disposto no artigo 807, pode a qualquer tempo revogar ou modificar as medidas anteriormente deferidas, seja pela constatação de que a situação colocada à sua apreciação não se revelou merecedora da cautela ou se a situação modificar-se no decorrer do processo.
"Por este motivo, se, no decurso do processo cautelar ou do processo principal, convencer-se o juiz da ausência de qualquer destes elementos, cumpre-lhe o dever de, mesmo sem provocação do interessado, revogar a medida provisoriamente decretada" Galeno Lacerda - ob.citada-pág. 393.
"Outra possibilidade de revogação ocorre dentro dos próprios autos da ação cautelar, quando deferida liminarmente a medida, na sentença final, após a summaria cognitio, conclui-se pela inexistência dos fatos ou razões autorizadoras da tutela cautelar. Julgada improcedente a ação cautelar, ipso facto, fica revogado o provimento concedido in limine litis -.Humberto Theodoro Júnior - Processo Cautelar - pag. 163-
Algumas decisões são encontradas, que fogem a essa regra de somente deferir a cautela liminarmente mediante depósito: PROTESTO CAMBIAL - Sustação - Liminar concedida - Condicionamento à caução in pecunia - Oferecimento de caução real - Substituição indeferida, em face ao condicionamento anterior, alegando imutável o despacho - art. 807 do Código de Processo Civil - Preclusão Inocorrente - Segurança concedida para a apreciação da oferta. "De qualquer maneira, exatamente porque o MM. Juiz ainda não apreciou se a caução oferecida é aceitável ou não, a segurança não pode ser concedida, desde logo, para sua aceitação, mas apenas para que o nobre impetrado aprecie a oferta de caução real, como lhe parecer de direito". - JTACSP-Lex 59, pág. 34. MEDIDA CAUTELAR - Protesto cambial - Sustação - Desobrigatoriedade da Caução - Art. 804 do Cód. de Processo Civil - Sentença confirmada - JTACSP - lex 68 - pag. 30 .
RESPONSABILIDADE PELOS PREJUÍZOS
Causados Pelo Autor:-
O Código Processo Civil de 1939, previa a responsabilidade do vencido, que maliciosamente ou por erro grosseiro, promovesse a medida preventiva, no artigo 688.
Alfredo de Araujo Lopes da Costa, defendia a responsabilidade do exequente da medida preventiva sempre, pelos danos que a execução causasse ao executado, quando: a) realizada a providência, dentro do prazo que a lei fixasse, não ajuizasse a ação principal; b) o tribunal desse provimento ao recurso contra a decisão que houvesse decretado a providência; c) quando a sentença na ação principal fosse desfavorável ao autor - Direito Processual Civil - Vol.1 -
O Código de Processo Civil de 1973, manteve essa vantagem a favor do réu nas ações cautelares, excluindo a restrição do Código de 39, ao ato doloso ou erro grosseiro, quando deferida liminarmente, aplicando a responsabilidade objetiva, sem restrições, fortalecida ainda pela prestação, pelo autor, de garantia de caução real ou fidejussória, para ressarcir os danos que possa vir sofrer o requerido, caução essa que passou a ser regra quase que obrigatória, como acima demonstrado, nas ação de sustação de protesto.
"Na verdade, o art. 811, CPC, estabelece o direito do vencedor, em ação cautelar, a obter o ressarcimento pelos prejuízos que lhe tenha causado a medida cautelar. Trata-se, essa responsabilidade, disciplinada no citado art. 811, de responsabilidade diferente e distinta daquela regrada no art. 16 do CPC, e, mais, trata-se de responsabilidade objetiva, vale dizer, do só e exclusivo fato da vitória na medida cautelar, e , correlatamente, evidenciado o prejuízo, nasce o direito ao ressarcimento." Revista de Processo - RT - nº 37 - Arruda Alvim - pag. 152.
"O Código estabelece, expressamente, que responda pelos prejuízos que causar a parte que, de má-fé ou não, promove medida cautelar. Basta o prejuízo, se ocorrente qualquer das espécies do art. 811, I e V ("sic", deve ser "I a IV"), do CPC e, nesse tipo de responsabilidade objetiva processual, o pedido de liquidação é formulado nos próprios autos, com simples invocação de qualquer dos fundamentos do art. 811 do CPC" (RSTJ 104/288) Código de Processo Civil- Theotonio Negrão- Saraiva - Nota Art. 811: 1a.-.
Dispõe o parágrafo único do artigo 811 do CPC, que A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar, ou seja nos próprios autos onde foi anteriormente deferida a medida liminarmente.
Diz o artigo 807 que as medidas cautelares conservam a sua eficácia na pendência do processo principal, todavia, a execução provisória da decisão pode ser iniciada imediatamente, nos termos do artigo 520, IV, CPC.
Tem-se ainda, que a decisão que defere liminarmente a medida cautelar em favor do autor, exigindo a garantia de caução, está também a deferir uma medida cautelar, de garantia em favor do requerido, a qual seja de ser ressarcido de qualquer prejuízo.
Assim, julgada improcedente a ação cautelar, habilitado está o réu a promover a execução do prejuízo que veio a sofrer, efetivando-se a garantia a ele concedida em procedimento cautelar.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que " a responsabilidade definida no art. 811, do CPC é objetiva prescindindo-se, sequer da perquirição de má fé. Mais ainda, é responsabilidade de índole processual e não material - cf. RTJ 109/787, RE 100.624-GO, 1ª turma, rel. M. Soares Munõz, j. em 4.10.83).
O simples fato de deixar o réu de receber o crédito indiscutível a que teria direito na época do vencimento, sendo este obstado e retardado pelo devedor através de medida cautelar, interrompendo a circulação cambial e direito de regresso e ou impondo-lhe os encargos de uma demanda judicial e seus incômodos de ordem pessoal e moral, representa um prejuízo.
Causados pelo réu:-
O Código de Processo Civil atual, nem o anterior, dispensa ao autor da cautelar a mesma proteção deferida ao requerido.
Postulante da tutela Jurisdicional, o autor é o único responsabilizado objetivamente pela utilização da medida preventiva e ainda, quando executá-la liminarmente, restando como norma de responsabilidade do réu, aquela prevista no artigo 16 e 17 do CPC.
A responsabilidade objetiva do autor, decorre, evidentemente, da utilização indevida do recurso jurídico, sem oportunidade de defesa do réu, risco que assume, quando postula a tutela.
Entretanto, quando procedente a Ação Cautelar de Sustação de Protesto e também procedente a ação Principal, presumível é a ação antijurídica do réu, que sabedor dos efeitos maléficos do Protesto nos dias atuais, insiste em dele utilizar-se indevidamente.
Presumível também é a ocorrência de danos morais, decorrentes da apresentação para protesto de título de crédito inexigível em nome do cidadão comum ou do comerciante, devendo, por isso, o réu ser condenado de pronto.
Assim decidiu a C. nona Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, na Apelação nº 572.056-1.
"TITULO DE CRÉDITO - Anulação de obrigação cambial. Prova de o cheque que se quer anulado foi dado como sinal e princípio de pagamento de compra e venda de imóvel. Negócio desfeito sem culpa do comprador. Inexigibilidade do cheque. Anulatória procedente. Recurso Improvido. INDENIZAÇÃO- Danos morais. Protesto de título de crédito inexigível. Ato ilícito. Efeito deletério do protesto que é notório. Desnecessidade, pois, da prova do dano. ...... Para compelir ao pagamento, fez protestar a tal cártula abusivamente, indiferente à reputação do emitente.... visto como o dano moral se presume, sendo bastante que a conduta antijurídica do causador tenha a aptidão de atentar contra a reputação da vítima. Ademais , é do conhecimento de todos os efeitos nocivos do protesto para a reputação do cidadão, que acaba mais discriminado que o falido,....-."
CONCLUSÃO
De tudo o quanto acima foi avaliado, pode ser concluído que o Juiz do Processo tem em mãos instrumentos processuais capazes de garantir e ou prevenir, tanto o autor como o réu da ação cautelar de sustação de protesto, dos males do uso indiscriminado tanto do protesto como da ação cautelar, sem restringi-los de modo generalizado com a imposição de exigências, sem distinguir cada uma das situações.
Pode ele perfeitamente deferir a sustação do protesto liminarmente sem a garantia, vindo a exigi-la ou não, após a contestação, quando poderá até revogar a medida liminarmente deferida;
reter a caução até 30 dias após a decisão de improcedência da ação cautelar, permitindo que o réu promova a execução dos danos sofridos nos mesmos autos, assim como condenar o réu na reparação dos danos causados com o protesto indevido.
Autor: Antonio Luiz Bueno de Macedo
OAB/SP nº 40.355
